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北京市华意律师事务所 周杰 律师
一、 案例
河北XX有限公司为一家中外合资经营企业，中方为一家全民所有制工业企业，外方为一家意大利企业。公司注册资本为700万美元，其中，中方占40%，原外方占60%。公司净资产为30万美元。该公司由于缺乏流动资金，欲吸收意大利XX 公司（以下简称“新股东”）投资80万美元，参股该企业。作为参股的先决条件，新股东要求持绝对多数股份，即51%以上。问题：在法律上能否满足新股东的要求？
二、 出资（Registered Capital）与股权（Equity）的关系
新股东遇到的第一个问题是, 如何计算增资后各方的投资比例？中方认为，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》，应当以各方在注册资本中的比例为准。这样，增资后外方所占注册资本的比例将为10.25% (80/780)。而外方认为, 应当以各方投资在公司净资产中的比例为准。这样，增资后外方所占注册资本的比例将为72.73% (80/110)。
新股东向公司增资，可能引起公司股份格局的变化，而这种变化是通过各股东之间的权益交易来实现的。首先，我们研究一下有限责任公司股东出资与股权之间的关系。因为这涉及到交易的客体----是股东向公司的出资还是基于该出资形成的股权？
我国《公司法》第四条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。”也就是说，不论是在有限责任公司还是股份有限公司，股东只要向公司实际投入了资本，都应享有法律规定的三项基本权利。尽管如此，《公司法》在定义股东权利义务时，在有限责任公司和股份有限公司之间，还是有意无意地做了区别对待。对于有限责任公司，股东向他人转让的是“出资”（第三十五条）；而对于股份有限公司，股东向他人转让的是“股份”（第一百三十四条）。并且在第七十八条、第一百零四条和第一百五十七条中使用了“股本”的概念。特别值得一提的是，“股权”这一概念在《公司法》中仅出现一次（第一百五十七条），也仅适用于股票上市交易的股份有限公司。综合上述法律规定，不论立法机关本意如何，《公司法》给人的印象似乎是：在有限责任公司，至少是内资公司中，股东享有的只是对出资额的所有权；而股份有限公司股东才享有真正的股权。
那么，外商投资的有限责任公司情况又如何呢？《公司法》第十八条规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。” 以中外合资企业为例，这类企业所遵循的最高层次的特别法是《中华人民共和国中外合资企业法》（以下简称《合资法》）。该法同样回避了“股权”概念，甚至连“出资”都不用，干脆用的是 “注册资本”。如该法第四条规定：“合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。”第八条 ：“合营企业获得的毛利润，按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后，扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。”结合《公司法》的类似规定，似乎在法律（仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律）这个层次上，无论是内资还是外资法律，都未赋予有限责任公司股东以“股权”的待遇。这不能不说是个遗憾，同时也有悖法理。所谓注册资本或者出资，是股东向公司提供的、据以享有股东权利并以此为限对公司承担责任的投资。注册资本或者出资一经缴付，即属于公司所有。而公司法是禁止抽逃出资或者注册资本的。如果允许股东把已经缴付给公司的出资或者注册资本转让给他人的话，那么又与抽逃出资有什么区别呢？基于此，笔者认为，股东享有并且可以转让的不是已向公司缴付的注册资本，而是基于出资而产生的股权，否则，即根本违背了我国《公司法》所确立的资本确定、资本不变和资本维持的基本法律原则。
尽管作为上位法的《公司法》及《合资法》存在着上述不足，但在实践中，一些主管部门的规范性法律文件、部门规章乃至行政法规先后突破了上位法的局限。1997年5月28日，外经贸部会同国家工商行政管理局联合发布了《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》。该规定第二条规定：“本规定所称的外商投资企业投资者股权变更，是指依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业（以下统称为企业）的投资者或其在企业的出资（包括提供合作条件）份额（以下称为股权）发生变化。” 该规定首先用“出资份额”取代了“注册资本”，然后又在“出资份额”与“股权”之间划了等号。 2001年7月22日修订的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《实施条例》）进一步弥补了《公司法》与《合资法》之不足，也以“股权”取代了“注册资本”。譬如《实施条例》第二十条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。… …” 。应当说，用“出资份额”或者“股权”取代“出资额”或者“注册资本”，表达上更为科学。原因主要有三：其一，前者为相对概念，而后者为绝对概念，受《公司法》所体现的资本保全、资本维持和资本不变原则的限制。其二，这种表达方式准确地反映了投资与股权之间的动态关系：即在设立公司的时候，投资比例决定股东在公司中的股权比例。如果在公司经营过程中发生资本价值的增减，直接引起的是股东股权的变化。而为了适应现行法律中关于股东按照“出资比例”分配利润的规定（见《中华人民共和国中外合资经营企业法》第七十六条第（三）项），这种股权的变化最终还要通过调整股东“出资份额”或者“出资比例”加以体现。最后，用股权担当交易的客体，能够更直接而深刻地揭示出交易的本质。所谓股权，顾名思义就是股东在公司中享有的权益。从财务角度讲，指的就是所有者权益。而在《资产负债表》中，所有者权益与净资产相等。因此，股权交易的本质应当是净资产而不是注册资本或者出资额。
基于前述理论探讨，案例中的各方投资人一致认为，股权交易应当以各投资人在公司净资产中的权益比例为基础。这样，在新股东增资时，三方股东拥有公司净资产的权益比例分别为：
中方：40% * 30 = 12 万美元；原外方：60％ * 30 = 18万美元；新外方： 80 万美元。相应的比例分别为：中方：10.91%; 原外方：16.36%；新股东：72.73%。上述比例应当作为三股东对公司享有并行使权利的依据。
三、 根据股权比例调整出资比例
如前所述，现行法律规定，中外合资企业的投资人应当按照“出资比例”分配利润（见《中华人民共和国中外合资经营企业法》第七十六条第（三）项）。鉴于此，这种由于股东增资而引起的股权变化，最终还要通过调整股东“出资份额”或者“出资比例”加以体现。调整的方式有二，一是由股权价值“缩水”的投资人向新股东无偿转让“出资份额”；二是新股东首先购买现有股东的股权，然后各方按照调整后的出资比例继续增资。相比之下，前一种方式比较简单 ----- 先由转、受让双方签订一份股份转让（无偿）合同，然后双方持合同报公司原审批机关批准（当然，由于涉及国有股东股权比例变动，因此还应对企业进行资产评估，评估结果还要报当地国有资产管理部门备案），最后持批准证书和相关法律文件到原登记机关办理变更登记手续即可。不过，简单归简单，在涉及国有股东股权变更的情况下，审批机关（含国有资产管理部门）往往慎之又慎。即便是企业经审计明显亏损，审批机关若审批一个由国有股东向非国有股东“无偿”转让股权的合同，风险也是比较大的。鉴于此，企业不得不考虑选择第二种方式。
在第二种方式下，首先要根据公司的资产评估报告（按照规定，其基准日应距交易日一年以内）所显示的净资产值虚拟出增资后各方占公司净资产的比例。还以前述案例为例，公司净资产为30万美元，新股东投入80万美元。那么，各方占有公司净资产的比例分别为：中方：10.91%; 原外方：16.36%；新股东：72.73%。如上文所述，上述比例应当作为三股东对公司享有并行使权利的依据。进言之，各方在注册资本中的目标比例也应当是中方：10.91%; 原外方：16.36%；新股东：72.73%。其次是股权转让。为达到注册资本与净资产比例一致的目标，中方应向新股东让出占公司注册资本29.09％的出资份额；原外方应向新股东让出占公司注册资本43.64％的出资份额。 至于股权的交易价格，仍应以增资前经评估的公司净资产为基础。按此标准，新股东向中方支付的股权转让金数额应为87,270.00美元（30 x 29.09%）；向原外方支付的股权转让金数额应为130,920.00 (30 x 43.64%) 美元。经过此番交易，公司的股权结构发生了变化，在注册资本中实现了中方10.91%，原外方16.36%以及新股东72.73%的目标比例。此后，经履行外经审批及工商变更登记手续，股东之间即完成了股权交易。尽管如此，由于股权转让金流入了两家原股东的口袋，因此，在经历了此番交易后，公司并未实现增资的目的。换言之，公司并未从中受益。
按照新股东的投资计划，其投资目的有二：一是取得与占有净资产比例相当的出资份额；二是用投资解决公司资金短缺的困难。通过收购股权，新股东共计支出了218,090.00美元，实现了第一个目的。而若实现第二个目的，则必须通过增资程序。为保证增资后各方出资比例不变，各方须按照其在股权转让之后形成的出资比例向公司增资，即中方10.91%，原外方16.36%以及新股东72.73%。为保持上述目标比例，如果新股东将剩余的581,910.00（800,000.00－218,090.00）美元全部向公司增资，则中方须增资87,270.00美元，原外方应增资130,920.00美元 。显然，中方和原外方将其从新股东处收取的股权转让金全部用于向公司增资即可实现这一目的。如此操作之后，新股东的80万美元全部投入了公司。其中，218,090美元用于向原有股东购买股权，然后经由原股东之手转增公司的注册资本；其余581,910美元由新股东直接向公司出资。通过购买股权和追加注册资本这两个步骤，新股东的两个基本投资目标最终得以实现。
下面我们再分析一下企业资本保值与增值两种情形。所谓保值是指企业的净资产与注册资本等值的情形。应当说这仅仅是一种理想状态，静态地反映了股东完成向企业出资时企业的资产状况。仍以上述案例为例，在资本保值的情况下，假定公司的净资产为700万美元，那么，中方与原外方所享有的净资产份额应分别为280万和420万美元。在新股东投入80万美元后，中方、原外方和新股东占有公司净资产的比例相应地改变为14／39、21／39和4／39。在公司注册资本中，中方、原外方和新股东的比例同样分别为14／39、21／39和4／39。由于“出资比例”与占有净资产的比例相当，因此，新股东的投资直接投入公司即可实现其既定的投资目标，不需要从原股东处购买股权。
如果企业资本增值，比如增加到1000万美元，新股东投入80万美元。那么，各方占有公司净资产的比例分别为：中方：10/27; 原外方：15/27；新股东：2/27。如上文所述，上述比例应当作为三股东对公司享有并行使权利的依据。进言之，各方在注册资本中的目标比例也应当是中方：10/27，原外方：15/27，新股东：2/27。为达到注册资本与净资产比例一致的目标，中方应向新股东让出占公司注册资本4/135的出资份额；原外方应向新股东让出占公司注册资本6/135的出资份额。 至于股权的交易价格，仍应以增资前经评估的公司净资产为基础。按此标准，新股东向中方支付的股权转让金数额应为29.629万美元（1000 x 4/135）；向原外方支付的股权转让金数额应为44.444万美元 (1000 x 6/135)。在股权转让之后，各方按照中方27/10、原外方：15/27，新股东：2/27的比例向公司追加投资。具体而言，新股东将其购买股份后剩余的5.926万美元（800/135）用于增资。中方和原外方将其从新股东处收取的股权转让金全部用于向公司增资。
四、 结论
圄于现有的法律规定，在企业资本价值发生变动的情况下，股东向企业增资时：
1、股东之间的出资份额需要调整，使之与各方所享有的净资产份额相等；
2、在不涉及国有资产的情形下，股东之间可以通过无偿赠与股份的形式实现前述第1项的目的；
3、在涉及国有资产的情形下，审慎从事的审批机关可能要求股东之间履行先有偿转股、后等比例增资的两步法律手续；
4、在有偿转股的情况下，股权转让的价格应当以有效的资产评估报告中所体现的企业净资产为基础；
5、在有偿转股的情况下，通过计算企业的净资产，可以将新股东的投资分为两个部分：一部分用于向现有股东购买股份，使其体现在企业注册资本上的出资份额与其所享有的企业净资产的比例相一致。另一部分由新股东直接投入企业。
6、在按照前述第1项原则完成股权转让的同时，各方还应按照与股权转让之后所形成的股权比例向企业增资。在新股东投资额既定的前提下，如果新股东以其购买股权后的剩余资金，原股东以其收取新股东的股权转让金共同向企业增资，则增资后各方的出资比例不变。
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