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外资收购上市公司国有股和法人股的相关法规和案例
中国证监会法律部副部长 冯鹤年 （2003-08-20）
各位上午好，很高兴有机会就外资并购的问题跟各位探讨外资收购上市公司国有股和法人股的相关法规和案例。
从1995年证券市场出现了上市公司国家股转让给外商的情况，1995年日本五十菱和伊藤忠收购国有股，开创了我国证券市场外商协议收购流通股的先河，当时法规制度不健全，审批权限和程序都不清楚，为了防止国有资产的流失，1995年9月23号国家办公厅发出了暂停将法人股转让的通知，根据这个文件的规定，暂停了向外商转让上市公司国家股和法人股的审批，并且在这个通知里要求国有资产管理局会同有关部门制定有关规定，但是由于条件不成熟，一直没有成型，上市公司的监管机构一直在努力推进这项工作，和有关部门一直在协调。这样一暂停就暂停了七、八年，1995年暂停，到去年十六大召开前夕，中国证监会、经贸委、财政部三家联合发布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》，这个通知实际上是对1995年的文件做一个了解，从1995年以后一直是暂停的，当时也没有禁止向外商转让，只不过由于当时的法律法规不健全，条件不成熟，只是暂停。
经过这几年的实践，随着我国加入WTO，对外开放的进一步加快，证券市场规范发展以及监管手段的进一步加强，各方面的情况跟1995年相比已经发生了比较大的变化，所以将法人股和国有股转让给外商的政策也要做适当的调整。在这个背景下，十六大前期经国务院批准，中国证监会、经贸委、财政部三家联合发出了关于向外商转让上市公司国有股、法人股的有关问题的通知，也就是83号文，这样就对向外商转让国有股和法人股的政策已经做了明确的规定，可以按照这样今天开这个会才有意义，否则在政策上，虽然是暂停，但是政策一直不完善，也没有相关的政策出台，实际上去年以来都是禁止的。
通过去年三部委联合发出通知，向上市公司转让国有股和法人股才重新提上了议事日程，今天的讨论才有意义。
去年出台这个通知，主要是以证监会为主，联合财政部和国家经贸委。这个通知是经过国务院的批准，主要是贯彻十五大的精神，在十六大召开前夕发布的，主要是要适应跨国投资发展的趋势，要积极探索，采用收购、兼并、投资基金和证券等多种方式，利用中长期国内、国外的要求，并且我们国家加入WTO以后，对外开放进入了新的阶段，我们国家将在更大范围和更高程度上参与国际经济合作和竞争。这样就需要上市公司的收购制度顺应时代的发展要求。到目前为止，我们国家上市公司里已经有外商参与的大概有70多家。
下面简要的介绍83号文的主要内容，就是三部委发布的文件。这个文件已经发布了，但是还要做一些适当的解释，以利于大家对我们这个通知有更深的了解。
83号文主要的原则规定，一个是要遵守国家的法律法规，维护国家信息安全和社会公共利益，防止国有资产流失，保持社会稳定，这是一个重要的原则。另外，向外商转让上市公司国有股和法人股中，要符合国有经济布局战略性调整和国家产业政策的要求，促进国有资本的优化配置和公平竞争。第三个原则就是要坚持公开、公平、公正的原则，要维护股东，特别是中小股东的合法权益。第四个原则就是要中长期投资，防止短期炒作，维护证券市场的秩序。
我们在制定通知的时候要坚持几项原则，围绕这几个原则设置了一些制度。
1，对外商的介入一律实行国民待遇。就是说我们对外商介入不做太多的实质性的要求，实际上对外商和内资收购，在条件上是一视同仁的，不做特别的要求，我们强调的只是信息披露。对外商和内资企业没有做太大的区分。
2，外资收购以后，对上市公司本身的身份问题，是不是要变更为外商投资企业？我们的主导思想是在身份上不做变更，本来是内资企业，外资收购以后，不管收购的比例多大，是不是超过25％，原则上不要求把它变更为外商投资企业。主要是考虑到上市公司的特殊性，上市公司的股权相对比较分散，转让也比较容易。外商收购以后，考虑到上市公司的稳定，因为它转让起来比较方便，现在咱们收购了，可能过一段时间，要求一年以后再转让出去，因为上市公司和非上市公司不一样，流动性比较强，即使是非国有股和其它的上市公司来讲，流动性都是比较强的。如果它的身份因为外资的进入，它的身份有所变化，这样对上市公司的稳定会带来负面影响。考虑到上市公司的特殊情况，对外商进入以后，不论外资比例持股多大，原则上都不要求变更为外商投资企业。当然，如果它自己向外商投资企业主管部门申请变更，我们在政策上也不做限制，原则上是不要求变更，如果你自己申请，符合外商投资的条件，也可以申请变更为外商投资企业，但是它在政策上不享受外商投资企业的一些优惠政策。身份可以做变更，但是不享受优惠政策，我们的规定是很明确的。仍然是执行原来上市公司的有关政策，不作为外商投资企业对待。
3，关于比例的问题。外商投资企业入资比例问题，我们在政策上也没有做限制，没有最低比例的要求。最高比例是要符合《公司法》的要求。要符合、达到上市条件，如果达不到上市条件，达不到流通股的要求，达不到《公司法》的要求，有一个批次的问题，那是另外一回事，政策上比例是不做限制的，不要求一定要达到10％，现在说外商企业申请H股上市，按照证监会和外经贸部的要求，你的外资比例要持续达到10％，在外资收购政策方面我们没有做要求。外资比例最低限额没有要求。另外对外商的条件，原则上是实行国民待遇和内资企业一样，没有做另行要求。但是它要求为了适应外商要求，我们要求作为收购兼并方的外资企业，应该具有较强的经营管理能力和资金实力，有较好的财务状况和信誉，具有改善上市公司治理结构和促进上市公司持续发展的能力，这就是对外资进来的要求。我们在选择外资购并方的时候，有政策性的基本要求，我们吸引外资的目的是什么？实际上要求我们把政策放开，允许外资进来，政策上是有考虑的，要确实能够改善上市公司治理结构，能够对提高上市公司的整体素质有好处，这种情况下允许外资进来，要求有一定的条件，要有较强的经营管理能力和资金实力，有较好的财务状况和信誉，具有改善上市公司的治理结构和促进上市公司持续发展的能力。
对于外资进来以后，我们是要鼓励中长期的投资，外资收了上市公司国有股和法人股，一年以后才能转让，防止法人股短期炒作，我们让外资进来，并不能让它在证券市场上进行短期炒作，而是让它致力于长期投资，至少是中长期投资，外资收购以后必须满一年以上才能依法转让，可能跟内资企业有差别，内资企业在收购的时候没有这方面的限制，但是外资进来我们做了这方面的要求。
4，外资进来要遵守外商投资产业政策，产业指导目录的要求，凡是禁止外商投资的，它的国有股和法人股不得向外商转让。对外商投资产业指导目录，我们还是要遵守的，有一个审批的程序。外资收购以后，不能不受外商投资产业指导目录的限制，禁止外商投资的国有股、法人股仍然不能向外商转让，必须由中方控股，或者相对控股，转让以后也要保持中方控股或者相对控股的地位，这跟国家的外商投资的大的政策是衔接的。大的政策并不是说完全放开，在有些方面是国民待遇，在这些方面因为是我们对外商投资企业有特别的要求，所以在转让上市公司国有股和法人股方面，也同样应该遵守这样的要求，否则就跟国家大的吸引外资的政策有冲突。我们在遵守国家大的政策的前提下，可以鼓励外商受让上市公司的国有股和法人股。我们要遵守产业政策指导目录，要求中方控股或者相对控股，转让以后，不论转让几个环节，这次转让以后下次再转让，或者转让以后给了中方，中方再转让给外资，都要求中方控股或者相对控股的，转让以后都应该持续性的保证中方控股或者相对控股的地位。
5，为了维护证券市场的稳定，我们在向外方转让国有股和法人股以后，这部分股份在现有的制度下仍然属于非流通股，不能在证券市场交易所挂牌交易。外商协议转让的非流通股，转让以后仍然是非流通股，不能在证券交易所挂牌交易。当然在交易所挂牌交易股份，流通股仍然是可以流通的，协议收购，通过进价方式收购的上市公司的国有股和法人股，这些股份是非流通股，在转让以后不能因为它身份的变化而转为流通股。这点跟B股方面的政策不是太一致。B股向国内居民开放以后，同时对外商当时持有的非流通股，几年以后可以转为流通股。在A股政策上仍然执行现有的政策，为了维护市场的稳定。对目前的非流通股的转让，无论是转让给内资企业，还是转让给个人，非流通股不管转让多少次，仍然是非流通股，对外商也是一样，转让给外商以后，这部分股份仍然是非流通股，在国家政策没有明确之前，这部分股份不能在证券交易所挂牌交易。所谓的挂牌交易不能作为流通股流通。所以，这方面的政策是对内资和外资是一致的。
6，在信息披露方面，关注的重点是外商收购上市公司以后，是不是能够保证上市公司符合公司治理的准则，是否履行必要的披露手续，信息披露是不是充分，相关风险是不是得到足够的揭示。我们在审批外商投资企业，外资收购上市公司国有股和法人股当中，以前的经贸委，现在的商务部、财政部要履行相应的审批程序以外，中国证监会在这方面对外商收购上市公司国有股和法人股，基本上是执行和内资企业收购的同样的待遇，要遵守上市公司收购办法和上市公司股东信息披露办法。当然，主要还是要遵守《证券法》的要求。对外商收购上市公司国有股、法人股，证监会重点关注是外商收购上市公司以后，是不是能够保证上市公司符合公司治理准则，是不是履行批准的程序，信息披露是不是充分，相关的风险是不是得到了足够的揭示。从遵循国民待遇的原则出发，在公司治理结构方面，我们要求对境内收购者的要求也同样适用于境外的外商收购境内上市公司的要求。在公司治理结构方面，对内资的要求，对收购方的要求，不论内资、外资，都是一样的。
另外，对信息披露方面的要求，由于外资和内资在监管方面有各自不同的要求，外资有它的特殊性，外资股东主要是在境外，根据这个特殊性，我们要求在这方面要做特别的信息披露，包括披露法律政策风险，外资收购的意图和计划，外资收购以后对上市公司的影响，外资股东的情况以及公司的情况，作为外资收购在信息披露方面和内资企业有不同的地方。原则上在信息披露方面，现在对外资没有特别的规定，但是考虑到外资的特殊情况和内资不一样，实际上在外商投资企业发行上市，A股首发，对外商投资企业的股份公司，甚至发行上市在信息披露方面也有一些特别的要求。包括法律政策方面的风险，比如有些国家禁止对本国的资本流入境外是不是有特别的要求，是不是符合外资投入到中国以来，在其它国家的法律上有没有限制，有没有规定，符不符合当地的法律法规。外资收购的意图和计划，包括收购以后对上市公司的影响，外资股东的情况，实际公司的情况都要有所披露。我们在信息披露方面，可能对外资和内资有不同的要求，各有侧重。还要披露是不是符合国家产业政策的要求，是不是履行了相关的报批程序，收购以后是否会存在行业垄断的问题，包括由此产生的法律方面的风险，这些都属于法律和政策方面的风险，应该要披露。它的意图和计划包括是不是根据国家有关规定，要将上市公司变成外资投资企业，有没有这方面的意图？政策上不要求收购以后把上市公司的性质转变为外商投资企业，但是它有没有计划、打算把上市公司变更为外商投资企业，如果有计划披露，因实施这个计划，上市公司在进出口待遇方面、外汇汇率方面造成的影响，包括国家对有关的外商投资政策变化，对上市公司的影响。股权转让比较频繁，如果在不到期的情况下转让出去了，有可能带来的各方面政策上的调整要做安排，要做披露。就是因为考虑到这方面的因素，所以我们要求外商投资企业，外资收购以后，不要求把它转变为外商投资企业，即使你申请以后，政策上也不享受外商投资企业的有关优惠政策。
作为证监会来讲，对外资收购上市公司国有股、法人股，我们强调的主要是信息披露的要求，其它都没有做更多的要求。
还有需要明确的问题，一个是关于外资的范围。按照83号文件的要求，外资既包括股东，外国的法人和自然人，同时也包括股东是外商投资企业。这里的外资含两块，一个是外资，外国的资产和法人。另外还包括股东是外商投资企业。外商投资企业要收购法人股和国有股，也应该遵守83号文的要求。
关于监管机构，由于现在的机构改革，原来的经贸委已经撤销了，相关的职能进行了合并，财政部的职能也有所调整，所以根据国务院有关部门新的职能分工的规定，商务部、财政部、国资委和证监会，最近联合发布了公告，对83号文确定的各自分工，证监会、财政部、经贸委各自按照新的职能分工的要求做了调整，否则文件就没法执行。按照新的职能分工的规定，要按照财政部、证监会、原国家经贸委发出的有关问题的通知，去年前后，有关部门也发布了针对外资收购、兼并的文件，有些政策上不是太衔接。各个职能部门具体分工有交叉，经过国务院机构改革，职能调整，进一步理顺了这方面的关系，证监会、财政部、国资委联合发布了公告，对外资收购上市公司国有股和法人股这个问题，在职能部门做了明确的分工。原则上外资收购上市公司的国有股和法人股，在职能审批上要按照公告的要求，首先仍然要适用83号文的要求，其中对原来83号文的职能做了调整，凡是涉及外资的事项，仅限于83号文。在83号文里涉及外资事项，由商务部负责。涉及非金融类企业所持上市公司国有股和法人股转让事项，由国务院国有资产监督管理委员会负责。非金融类企业所持上市公司国有股由国资委负责，由非金融类企业所持上市公司的法人股由证监会负责。外资事项由商务部负责。对证监会的职能不做调整，在83号文里也没有做更多的规定。
关于竞价的方式，这也是83号文的核心内容。按照83号文的要求，原则上采用公开竞价的方式。主要是考虑到有利于形成竞争性的价格，保持国有资产的保值、增值，从公开、透明这个角度考虑，当然也不排除协议收购的方式，实际两种方式并存。
在考虑公开竞价的时候，什么情况适用于公开竞价，什么情况适用协议转让，83号文里虽然没有做具体的规定，但证监会在这方面要有操作性的规则，对公开竞价纳入整个上市公司非流通股转让上来，上市公司整个非流通股转让，我们原则上要求采用公开的方式，按照证监会的要求，有组织的进行转让，不能采取像前段时间采取的方式，各地在产权交易所挂牌交易的方式，竞相通过拍卖登报，形成事实上非流通股的场外交易，主要纳入有序的管理，证监会要求两个交易所，正在对非流通股的转让规定一些交易规则，这个规则不久会出台。这个规则同样适用于上市公司向外资转让。这个规则出来以后，竞价的规则就有了操作性的办法。原则上我们要求采用竞价方式，当然也可以采用协议方式。什么情况下协议？我们要做一些政策性的规定。
关于独立财务顾问等中介机构的职能，我们要求在收购过程中要发挥独立财务顾问、律师在转让工作中的作用，能够保证转让活动依法进行，切实保护各方当事人及利益相关人的合法权益。
有关具体的审批材料和审批程序，83号文里没有涉及。83号文还是原则性的规定，有关部门，证监会、商务部和财政部、国资委正在进行83号文原则性的规定，要制定具体的实施细则，包括对申报文件的要求，由于现在涉及的部门很多，如果是非国有的，可能程序还简单一点，只涉及到商务部，国有股可能涉及到商务部，也涉及到国资委，所以在政策上怎么衔接，申报材料怎么报，我们既要保证审批程序的公开、透明，提高效率，同时也要严格按照法律法规的要求，正确处理好这方面的关系，不能审批的时间太长，周期长，程序繁琐，要简化程序，提高效率。为了实现这方面的要求，我们正在和有关部门制定有关的操作性规则。
关于间接收购的问题。对于间接收购的方式控制上市公司的，我们也要进行规范，不但通过直接收购，通过间接收购的，也要按照文件的要求，可能要统一纳入我们发布的《上市公司收购办法》。《上市公司收购办法》没有对内资和外资区别对待。对内资要求的，涉及到间接收购的需要披露，需要审批，仍然适用于外资的收购，无论它采用什么方式，直接方式、间接方式或者其它方式，对内资企业的要求仍然适用对外资企业的要求，这就是83号文的要求。
另外对并购方式的问题，通过这几年的实践，外资并购上市公司，一个是直接并购，一个是间接并购，另外还有第三种方式，其它方式，包括通过托管取得上市公司的控制权。托管方式，前段时间包括境内的公司，都试图通过托管的方式，取得上市公司的控制权。托管方式不是法律上所采取的方式。托管方式实际是为了规避法律审批要求和信息披露的要求，所以我们对托管方式控制上市公司的要进行规范，原则上不应当采取托管方式。
其它方式，还有通过外资定向发行可转换债券达到收购，外资以融资的方式参与管理层收购，外资通过收购上市公司的核心资产，实现并购的目的。现在对管理层的收购各方面也有争议，外资通过融资，给上市公司的管理层，外资不出面，由管理层收购，而收购的资金是有外资资助的，这种方式我们要规范。实际上要把它纳入整个监管范围里。原则上我们不赞成用这种方式，外资通过融资的方式，间接参与管理层的收购。还有通过收购上市公司的核心资产，实现并购的目的，不买股权，买上市公司的核心资产，通过这个方式可能也是要慎重的。上市公司具有某种目的，为了短期内实现扭亏为盈，卖了以后能不能保持上市公司的发展能力，可能今年过去了，今后的日子怎么过？能不能保持持续发展？采用这个方式也要慎重。
提问：
83号文上规定了很详细的信息披露的义务。信息披露的义务甚至包括以后有没有想法或者计划，但是又说即便想把它做到FIE以后，也享受不到FIE的政策。它的意义何在？
冯鹤年：
愿意把它的身份变更为外商投资企业，但是不意味着身份变为外商投资企业，就当然享受外商投资企业的待遇，身份可以变，你有你自己的考虑，我愿意把身份变为外商投资企业，愿意获得外商投资企业的证书，但是考虑到国家有关的宏观政策，身份可以变，但是待遇不变，仍然执行原来的上市公司的政策。实际上现在上市公司也是采取这个办法。虽然外资进来以后，也没有变身份。包括几个大公司，都没有享受这方面的政策。
提问：
如果我愿意中长期的持股，超过一年以上不转让，以后有没有可能对于这样的外国投资者给予FIE的待遇？外商投资者并购境内非上市公司，即便是到25％以下，还是给相应的优惠政策。
冯鹤年：
不到25％是不享受外商投资企业的优惠政策。外经贸部政策上有所调整，以前不大25％根本就不让进来，后来放开了，可以进来，但是进来以后登记为外商投资企业，但是不享受和25％以上的政策，不享受税收优惠政策和其它外汇政策，当时是这么衔接的。我们在A股上市也碰到这样的问题，现在在外商投资企业进入首发方面也放开了，以前不能进来，现在外商投资企业也可以进来在境内发布上市，在政策上也是这么要求的。
提问：
关于间接收购，证监会好像有一个通知，有一个豁免条款。在什么情况下可以享受豁免待遇？
冯鹤年：
我们不是对间接收购豁免的问题，是到了30％以后有豁免的条件。在信息披露方面没有豁免。
提问：
豁免是由股权比例决定的？
冯鹤年：
对，根据证券法的要求，到30％以后，要继续收购，应该发出全面收购，但是国务院监督管理机构免除发布的全面要约收购的除外。到30％以上间接收购的，有些是可以豁免的。不豁免的就得发出全面要约收购。比如南钢股份的情况，不豁免的就发出全面要约收购。没有达到收购的界限是另外一回事。
提问：
现在有一个上市公司的控股股东持股60％，是国有独资公司，现在实行股权多元化，包括引进外资，想变成五个股东，任何一个股东在集团公司都不控制董事会，由于控股股东持有上市公司60％的股份，股权多样化以后会不会构成上市公司收购？
冯鹤年：
把60％的股份分散转让给10家或者5家收购者。
提问：
是控股股东。
冯鹤年：
一对多。什么叫收购？法律上并没有一个明确的界定，到30％以后才叫收购或者达到5％就叫收购，股份转让到30％以后，有一个全面要约收购的义务，这也是股份转让，不管转让多少，都要履行信息披露的义务。
提问：
间接收购，外资持有集团公司的股份，如果超过一定的比例，间接持有上市公司30％的比例，按照上市公司收购管理办法，上市公司收购，应该报中国证监会审批。如果我们的收购不构成上市公司，应该履行信息披露的义务。不一定到30％，上市公司收购只要达到对上市公司的间接控制，就构成上市公司收购。股权比例低于30％，只要实现对上市公司的间接实际控制。
冯鹤年：
到30％以下是信息披露的义务。30％以上有全面要约收购的义务。30％以下也算收购，但它要履行信息披露的义务。
提问：
目前来讲如果外资收购上市公司以后，可以申请外商企业的身份，也可以不去申请。如果不去申请，我们在证监会这块，肯定是以内资企业对待。外商企业在境内有些活动是受限制的，比如投资，用什么钱投，类似的行为是受限制的。如果不去申请身份，是不是在境内的活动比较内资企业……
冯鹤年：
我们国家整个宏观对外资政策上的要求他应该遵守，并不是我不申请外资企业的待遇，我的身份就是中国人。只不过待遇方面不享受。
提问：
如果他要在A股，二级市场买股票有没有限制？他以收购以后上市公司的身份再去买股票。
冯鹤年：
收购以后实际上是外商投资企业，实际上是有外资的中国法人，收购以后如果以上市公司为主体，上市公司实际上是中国法人。按照证券法的要求，开户必须是中国公民和中国法人，只要符合法人的要求就是可以的。
提问：
外商收购，含外商的投资企业，应该包括合资企业，不光是投资企业？
冯鹤年：
对。
提问：
竞价的原则近期将出台，近期市场有一个外资并购案例，是华轮轮胎，目前正在审批当中，目前有一些争议。在咱们国家审批过程当中，对于接近净资产，甚至远远低于净资产是如何考虑的？如何规避资产流失的问题？
冯鹤年：
这个问题涉及到对国有资产的监管，主要是竞价是不是合适，是不是属于国有资产的流失问题，由国资部门判定，证监会只是提出信息披露的要求，国资部门同意，证监会不做特别要求的。
提问：
外商投资企业受让上市公司的法人股，上市公司的审批内容是什么？
冯鹤年：
按照83号文的要求，涉及外资的事项，合同、章程、协议，具体的还有规则要做，跟商务部、财政部、国资委几家联合发出细则，对申报文件要做具体的规定。
提问：
如果是通过司法拍卖的程序获得上市公司的股权，如果超过30％以上，是否符合要约豁免的条件？
冯鹤年：
司法是高于行政的，司法手段采取拍卖的方式，要遵从司法部门的判决。法律的判决导致的结果，不是一般的拍卖。我们禁止的是自由拍卖，通过登报的方式委托拍卖行拍卖，这是禁止的。但是司法是高于行政的。
提问：
禁止到交易所交易，如果资产管理所持有的不良资产上市股权，是否可以通过金融不良资产超市这种方式？
冯鹤年：
这个政策上还是不允许的。只能通过不能形成事实上的场外的非流通股的交易市场。
[信息来源：2003外资并购境内企业高层论坛]
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