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《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
作者：北京市华意律师事务所 吴波
《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：“《司法解释》”）已于2003年3月24日由最高人民法院审判委员会第1267次会议通过，并于2003年6月1日起实行。毫无疑问，该《司法解释》的出台，对于人民法院公平、公正、及时、有效地审理商品房买卖合同纠纷案件具有重大的实践意义。本文，笔者亦将结合有关实务，深入探讨该《司法解释》”的具体规定，以期能对大家更好的理解与适用有所助益。
《司法解释》共二十八个条文，主要涉及如下几个方面的问题：
一、《司法解释》适用对象问题
《司法解释》的适用对象是商品房买卖合同纠纷，因此，何谓商品房买卖合同，是该《司法解释》首先需要解决的问题。根据《司法解释》第一条的规定，所谓商品房买卖合同是指房地产开发企业（以下简称“出卖人或开发商”）移转商品房所有权于买受人，买受人支付价款的合同。根据该条规定，作为《司法解释》适用对象的商品房买卖合同应具有如下特征：1、合同主体一方是开发商而另一方是社会上不特定的买受人；2、合同客体为期房或现房；3合同内容为开发商移转商品房的所有权于买受人，买受人支付价款于开发商。基于上述分析可知，涉经济适用房、集资房、房改房、私人所有房屋的纠纷，将不能适用该《司法解释》的相关规定。这是因为经济适用房、集资房、房改房不能像商品房一样自由买卖，其交易受到国家政策的调整，比如需补交土地出让金或者相当于土地出让金的价款或者居住一定年限后方可出售；而私有房屋的买卖，即我们常说的“二手方”买卖与商品房买卖又显著不同。从实践来看，人民法院受理的房屋买卖纠纷也主要是商品房买卖纠纷，因此《司法解释》将其适用对象限定为商品房买卖合同纠纷。例外的是，拆迁房屋纠纷可以适用《司法解释》的相关规定。
二、虚假广告问题
在商品房买卖合同纠纷案件中，因开发商商品房销售广告和宣传资料的不实宣传而产生的纠纷占有很大的比重，但由于开发商在销售广告和宣传资料中所作的允诺和说明未被订入合同，对于开发商违反允诺和说明的行为是否可以追究其违约责任的问题，现行法律、法规都未有明确规定，这直接导致司法实践中人民法院对此类纠纷的裁判结果差异很大，有的甚至截然对立，“同样情况同样处理”的法治原则受到挑战。《司法解释》实施后，这种情形将会彻底改观。依据《司法解释》第三条的规定，如果开发商所作的商品房销售广告和宣传资料符合下列两个条件：1、销售广告与宣传资料中的说明和允诺具体确定；2、该说明和允诺对买受人接受房屋价格并决定签订合同具有重大影响，那么该销售广告和宣传资料将被视为开发商向买受人发出的要约，即使未载入商品房买卖合同，也应视为合同内容，开发商一旦违反，应当承担违约责任。《司法解释》的这一明确规定无疑在保护买受人合法权益，以及规范开发商的销售行为，进一步建立和维护市场诚信制度方面具有积极的意义。
需要提醒的是：在销售广告和宣传资料未载入商品房买卖合同的情况下，合同肯定未就开发商一旦违约，其应承担何种具体违约责任的问题，作出明确的约定。这对买受人不利的是，一旦涉诉，买受人对自己因开发商的违约而遭受的损失负有举证责任，举证不能，则承担相应的败诉风险。有鉴于此，买受人在与开发商签订商品房买卖合同时，应要求开发商将商品房的销售广告和宣传资料中所作说明和允诺订入合同，同时在违约条款中明确约定开发商所承担的违约责任，这样可以避免诉讼中的举证责任，使自己的权益得到更有利的保护。
值得探讨的是：本条与消法第四十九条的关系问题，即在开发商的销售广告与宣传资料存在故意欺诈买受人的情形时，有没有消法第四十九条的适用。例如：开发商在其销售广告和宣传资料中对商品房以及草坪、停车场、运动场、商场等相关配套设施的位置、面积、布局都作了明确、具体的说明与允诺。但当买受人陆续入住后发现开发商原来承诺的草坪和停车场根本不存在。假设：1、如果该草坪与停车场的位置在商品房开发规划范围内，并且该位置也是以草坪与停车场在规划部门进行的备案登记，后来开发商自作主张在该位置上又盖起了商品房，那么买受人以《司法解释》第三条的规定作为请求权基础，要求开发商承担违约责任，无疑是理性的选择；2、如果该草坪与停车场的位置根本就不在商品房开发规划范围内或者虽然在商品房开发规划范围内，但在规划部门登记备案时该位置并不是以草坪与停车场进行的备案，那么，笔者认为，在销售商品房的过程中，开发商存在明显的欺诈行为，应当适用消法第四十九条的规定要求开发商承担双倍返还的惩罚性违约责任而不应依据《司法解释》第三条的规定要求开发商承担一般的违约责任。
就双倍返还而言，买受人是要求开发商就全部购房款双倍返还还是就房屋贬值的部分要求双倍返还呢？笔者认为，买受人只能就房屋贬值的部分要求双倍返还，理由在于：1、从人民法院的司法实践来看，买受人要求开发商就全部购房款双倍返还的，很难获得法院支持；2、从民法的基本理论分析，商品房与其配套设施是主物与从物的关系，主物之有无决定了从物之有无，没有主物，从物无从谈起；但反过来，从物之有无并不能决定主物之有无，没有从物，仅对主物本身价值高低有影响。所以，开发商仅针对商品房配套设施而非对商品房本身存在欺诈行为的，买受人只能就房屋贬值的部分要求双倍返还；3、从民法所奉行的理念看，反对一方当事人利用对方当事人的过错获取不当的利益是法律奉行的一贯原则。
三、定金条款问题
《司法解释》第四条所规定的“定金”，在理论上应属立约定金，即为担保将来当事人订立商品房买卖合同的目的而设。依据现行法律对定金的有关规定，开发商与买受人在订立定金合同时应注意如下几个问题：1、双方当事人都应当认识到定金条款的法律效果，即给付定金的一方不履行约定的义务，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定义务的，应双倍返还定金。法律这样规定的目的在于践行“契约必守”的法治原则，因此无论是开发商还是买受人，都应严格履行合同义务，否则会承担丧失定金或双倍返还定金的不利后果；2、应当以书面的形式订立定金合同，并在合同中明确约定交付定金的期限、定金的数额、法律效果（至于是否约定定金条款的法律效果，在业务学习时，有的律师认为不必要，其理由在于：法律已将定金条款的法律效果规定的非常明确，只要当事人选择此“定”而非彼“订”，就有定金条款的适用而不会产生歧义；有的律师则主张应当订入，其理由在于：实践中有的当事人不清楚定金、订金、预定（订）金、押金有什么区别，往往在合同中交叉使用上述术语，如果不约定法律效果，定金条款的效力是否被法院认可不能确定，这对守约方而言是一种风险。笔者赞同这种观点，在此也认为当事人应在合同中明确定金条款的法律效果。）等内容；3、不违反定金数额上限强制性规定。当事人虽然可以约定交付定金的数额，但要注意不得违反法律对定金数额的上限规定，即不得超过合同（商品房买卖合同）标的额的百分之二十。一旦超过，则超过部分无效。例如一个标的额为十万的主合同，其定金数额最高为二万，如果超过二万，比如三万，那么超出的一万不产生定金的法律效果，交付定金一方违约的，收受定金一方仅对二万元定金有权不予返还，但对于超出的一万仍负有返还义务；收受定金一方违约的，交付定金一方仅能对二万元定金有权要求其双倍返还，而多支出的一万则不能要求双倍返还。4、定金合同生效时间。法律规定定金实际交付之日为合同生效日，这在学理上被称为要物契约，有别于当事人意思表示一致即生效的诺成性契约，这一点值得当事人格外注意，即虽然当事人签订有定金合同，但未交付定金，则定金合同未生效，即使一方违约也不能适用定金罚则。
另外，《司法解释》第四条第二句话“因不可归责于当事人双方的事由”究竟何所指，也需要进一步解释。笔者认为，这主要指两种情形：一为不可抗力导致商品房买卖合同未能订立；二为因第三方的原因导致商品房买卖合同未能订立。如此规定虽然清楚、明白，具有可操作性，但确有违背合同法立法精神的嫌疑。因为依据合同法第一百二十一条 “当事人一方因第三方的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。” 的规定，因第三人的原因导致一方违约的，违约方仍应对守约方承担违约责任。而《司法解释》第四条却规定为返还定金（合同无效或合同解除、撤销的法律后果），这显然与合同法的立法精神直接违背，其合法性值得探讨。
四、合同效力问题
1、商品房预售许可证明与商品房买卖合同效力关系问题。
依据《司法解释》第二条的规定，开发商未取得商品房预售许可证与买受人签订的商品房预售合同，应当认定无效，这是一般原则，但是，如果买受人起诉前，开发商取得商品房预售许可证的，合同将被视为有效。因此，买受人在起诉前，应首先确定开发商是否取得商品房预售许可证，这对诉讼能否按照买受人的意愿顺利发展下去，具有举足轻重的意义。
2、商品房认购、订购、预订协议效力问题。
依据《司法解释》第五条的规定，商品房认购、订购、预订协议被认定为具有商品房买卖合同的效力应同时具备两个条件，其一为协议应具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即（一）当事人名称或者姓名和住所； （二）商品房基本状况； （三）商品房的销售方式； （四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间； （五）交付使用条件及日期； （六）装饰、设备标准承诺； （七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任； （八）公共配套建筑的产权归属； （九）面积差异的处理方式； （十）办理产权登记有关事宜； （十一）解决争议的方法； （十二）违约责任； （十三）双方约定的其他事项；其二为开发商已经按照约定收受购房款。
3、商品房预售合同登记问题。
商品房预售合同登记备案是房地产行政管理部门对合同进行管理的一种措施，而不是合同生效的要件，同时，商品房预售合同办理登记备案也不是法律、行政法规的强行性规定。因此，在商品房预售合同登记的效力问题上，《司法解释》充分贯彻了意思自治的私法精神，即如果当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定；如果没有约定或者虽然约定，但没有履行登记备案手续，一方已经履行主要义务，对方也已经接受的，当事人以商品房预售合同未办理登记备案为由，请求人民法院确认合同无效的，人民法院将不予支持。
由此可见，《司法解释》在认定合同无效的问题上采取了谨慎的态度，即不轻易认定合同无效，这体现了促进交易的价值追求，同时也与合同法所确立的精神相一致。准确理解《司法解释》在合同效力问题上所持的立场，对当事人正确选择诉讼请求，具有重要的意义。
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