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业务学习之二
五、拆迁房屋的问题。
  《司法解释》第七条为被拆迁人设定了两项权利,其一为优先权;其二为解除权。但提请被拆迁人注意的是,如果主张合同解除权,那么可以主张的诉讼请求主要有两项,其一为请求解除合同;其二为请求赔偿损失(被拆迁房屋的评估价值),而《司法解释》第八条所规定的“返还已付购房款及利息”、“并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”诉讼请求,不包含在内。这是因为,拆迁补偿协议是按照两个所有权互易形式订立的无名合同,不存在购房款与利息问题。就优先权而言,其最大的问题不是不能确保被拆迁人的利益,而是违背了一般法律常识,即违背了物权与债权的效力等级制度。拆迁人与被拆迁人之间订立的协议实质是互易合同,依互易合同取得的权利是债权;而第三人自拆迁人处取得的是补偿安置房屋的所有权,是物权。赋予债权以优先权以排斥物权,这显然不合法理。

  六、惩罚性赔偿问题。
  传统民事责任领域一直贯彻补偿而不是惩罚的原则。开创我国惩罚性民事赔偿责任先河的是《消费者权益保护法》第四十九条,其后为《合同法》所承认。《司法解释》第八、第九条以列举的方式规定了五种承担惩罚性民事赔偿责任的情形:1、商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;2、商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人;3、故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;4、故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;5、故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。具有上述情形之一的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失、并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

  七、买受人的撤销权问题。
  《司法解释》第十条赋予了买受人撤销权。这里需要注意的是,虽然法律赋予买受人以撤销权,但买受人却对出卖人与第三人存在恶意串通行为负有举证责任。由于恶意串通行为仅发生在仅发生在出卖人与买受人之间,属于极隐秘的事情,因此,如何证明恶意串通行为的存在,是买受人面临的最大问题。有鉴于此,笔者认为,从诉讼技巧上讲,如果买受人没有掌握切实的证据证明出卖人与第三人之间存在恶意串通行为,那么最好以《本司法解释》第八条第二项的规定作为请求权的基础,主张出卖人的违约责任更容易得到法院的支持。另外,从第八条规定的出卖人承担的违约责任来看,买受人的利益也可以得到充分的保护。

  八、房屋交付与风险转移时间问题
  实践当中,当事人对何谓“房屋的交付使用”多有争议,有的认为“交钥匙”即为“房屋的交付使用”;有的则认为,除“交钥匙”外,还应包括办理完房屋产权过户登记手续,才视为“房屋的交付使用”。对此,《司法解释》第十一条作了明确规定,即房屋的移转占有,视为房屋的交付使用,但当事人另有约定的除外。所谓“移转占有”即为实践中常说的“交钥匙”。这也就是说,如果当事人在合同中未有其他约定的,那么,一旦出卖人将房屋的钥匙交付买受人,就视为房屋已经交付。
确定房屋已经交付的法律意义,其一在于确定出卖人是否应当承担违约责任;其二在于确定风险转移的时间。违约责任很好理解,这里需要解释的是风险转移问题。法律上讲的风险是指因不可抗力而致合同标的毁损、灭失时,应由谁来承担标的毁损、灭失的后果。举个简单的例子讲,甲乙6月28日签订一份房屋买卖合同,约定6月29日甲向乙交付房屋,7月1日乙向甲支付价款,但6月30日当地发生地震致房屋坍塌,由于甲已履行了交付义务,此时该房屋的灭失风险由乙自己承担,即乙仍应向甲履行支付房屋价款的义务。

  九、房屋质量问题
  《司法解释》第十二、十三条对房屋质量问题进行了规定,区分房屋质量存在严重问题和一般质量问题,规定了不同的救济方式。房屋质量存在严重问题的,如出现《司法解释》第十二、十三条的规定的三种情形:1、房屋主体结构质量不合格不能交付使用;2、房屋交付使用后,房屋主体结构质量经检验确属不合格;3、房屋质量问题严重影响正常居住,买受人可以主张解除合同和赔偿损失;房屋存在一般质量问题的,买受人则不享有解除合同的权利,但可要求出卖人承担修复责任,如果买受人受有损失的,出卖人亦应承担相应的赔偿责任。

  十、房屋面积问题
  《司法解释》第十四条就买受人关心的“面积缩水”问题,作出了明确、具体规定。以房屋面积误差比绝对值3%为界限,规定了不同的处理原则:1、3%以内(含3%),买受人不得请求解除合同,仅得按照合同约定的价格据实结算;2、超过3%的,法律将是解除合同还是继续履行合同的权利赋予买受人自己。如果买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息,将会得到法院的支持,如果买受人同意继续履行合同,则其权益亦受到法律的充分保障。依据《司法解释》第十四条第(二)项的规定,房屋实际面积大于合同约定的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款有买受人按照约定的价格补足,面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担,所有权归买受人;房屋实际面积小于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款计利息由出卖人返还买受人,面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
提请注意的是,上述处理原则不是强行性规定,当事人完全可以特约排除其适用。

     十一、解除权的行使期限问题
《司法解释》第十五条规定了解除权的行使期限。现行法律对解除权行使的期限没有明确规定,本条针对商品房买卖合同中当事人未履行主要义务的纠纷案件,就解除权行使的条件与期限进行了规定。依据《司法解释》第十五条第一款的规定,除非开发商与买受人在合同中另有约定,享有解除权的一方当事人行使解除权应当具备以下两个前提条件:其一为当事人一方迟延履行主要义务;其二为经催告履行后三个月内违约方仍未履行;在解除权成就的情况下,《司法解释》第十五条第二款进一步规定了解除权行使的期限,首先,法律或者当事人对解除权另有规定或约定的,应当依法律规定或当事人约定的期限处理;其次,在法律或者当事人对解除权没有规定或约定时,《司法解释》规定了三个月及一年两个解除权行使期限。

  就本条而言,需要注意的问题有三:1、第一款与第二款进行催告的主体以及催告的内容都不同。第一款行使催告权的主体是守约方(解除权条件成就时,拥有解除权的一方当事人),催告的内容是要求违约方继续履行合同义务;第二款行使催告权的主体是违约方,催告的内容是请求守约方行使合同解除权;2、三个月及一年解除权行使期限的计算起点不同。三个月的解除权行使期限的计算起点是守约方收到违约方催告行使解除合同的通知之日(至于是书面抑或口头的通知在所不限);一年的解除权行使期限的计算起点是解除权发生之日3、解除权消灭的法律后果。解除权消灭即意味着守约方获得救济的方式只能是要求违约方承担继续履行合同义务、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

  十二、违约金问题
  《司法解释》第十六、十七条就此问题进行了规定。1、违约金过高或低的处理问题。对此问题的处理,《司法解释》第十六条秉承了合同法第一百一十四条第二款所确立的原则,同时,较之合同法的规定更具有可操作性,明确规定当事人以约定的违约金过高为由,请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数;2、未约定违约金数额或计算方法时,如何确定违约金或损失赔偿额标准的问题。在当事人在合同中没有约定违约金数额或损失赔偿额计算方法的,《司法解释》第十七条为当事人提供了补救措施,就逾期付款而言,出卖人有权按照未付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金或损失赔偿额;就逾期交付使用房屋而言,买受人有权按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定违约金或损失赔偿额。

  十三、买受人未如期取得或者不能办理房产证的问题
  《司法解释》第十八、十九条就由于出卖人的原因,导致买受人未能如期取得房产证以及无法办理房屋所有权登记的问题进行了规定。依据第十八条规定,由于出卖人的原因,导致买受人在合同约定或法律规定的期限内,不能取得房屋权属证书的,出卖人应承担违约责任;依据第十九条规定,办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年,由于出卖人的原因,导致买受人无法办理房屋所有权登记的,买受人有权请求解除合同和赔偿损失。在此,需要解释的是,上述两条中所述的“出卖人的原因”包括的情形是否相同以及具体的表现形式?结合本《司法解释》的有关规定,笔者认为上述两条所谓“出卖人的原因”包括的情形是相同的,即主要是指那些不能导致合同绝对无效,存在补正可能的情形,具体而言,主要指下列几种情形:1、出卖人尚未全部交付土地出让金,没有取得土地使用权证;2、未取得商品房预售许可证明;3、出售之房屋存在权利瑕疵,比如设定了抵押 ;4、未提供房管部门规定提交的有关资料。

  十四、《司法解释》溯及力问题
  依据《司法解释》第二十八条的规定,本《司法解释》具有溯及力,即对于《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后(1995年1月1日)订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件,在本《司法解释》公布施行后尚在一审、二审阶段的,应适用本《司法解释》的有关规定;而1995年1月1日后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件,在本《司法解释》公布施行前已经终审,再审程序不适用本《司法解释》的有关规定。

  另外,本《司法解释》还对包销问题、按揭问题也进行了规定,但鉴于实践中此类问题并不突出以及《司法解释》本身的规定已相当具体,本文在此将其略去,不予重复。

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