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台票 北京市华意律师事务所 武涛 2006年4月
摘 要
多年来，银团贷款一直是被国内外大型企业集团与金融机构所广泛采用的一种融资借贷模式，其贷款资金规模之巨，贷款周期之长，涉及主体及其利益之众多、关系之复杂，往往是其他融资方式所无法比拟的。在我国，银团贷款业务发展迅猛，其常常被应用于关系国家或地区经济发展的重大基础设施建设项目中，如核电站、电网、水利工程、高速公路、城市铁路、石油开采等等。虽然国内的银团贷款业务方兴未艾，但是，我国现行的《银团贷款暂行办法》制定于1997年，其所确立的银团贷款制度完全是在国内银团贷款业务刚刚出现的初期所形成的观念和陈旧模式下产生的，具有浓厚的政府干预色彩，明显已经不能再适应目前银团贷款业务发展的需求和态势。应该说，银团贷款业务以其自身具有的特点和优势，已成为国内银行加强合作、共谋发展、提高自身竞争力的强有力的工具；而吸收国内金融和法律实践中经验，借鉴国内外关于银团贷款制度的成果，以研究和解决国内银团贷款法律制度的若干问题，是当前十分紧迫且具有现实意义的事情。因为这些研究可以为将来银团贷款法律规定的修订、完善提供参考和借鉴，为国内银团贷款业务的广泛开展提供进一步的、明确的法律指导，从而促进国内重要经济领域和行业的基础建设与持续发展。笔者作为一名专业律师，数年来一直为国内银团贷款项目提供法律服务，对国内银团贷款制度所存在的漏洞和问题有着直接的感触和体会。因此，笔者以国内银团贷款业务的实际情况为基础，根据自己从事金融法律业务的实践经验，结合国内外学者的部分研究成果，对国内直接银团贷款的内部法律关系的性质、银团内部的决策机构和决策机制，间接银团贷款业务的主要类型、间接银团贷款的核心法律关系等问题进行了介绍、剖析，提出了明确银团各成员行的职责，确立银团贷款内部决策机构、机制，增加间接银团贷款业务模式等完善国内银团贷款法律制度的具体建议。
关键词：直接银团贷款 内部关系 决策 间接银团贷款 类型
Abstract
As a regular finance model chosen by domestic and international large-scale corporations and financial institutions over years, Syndicated Loan is incomparable due to its characteristics including huge sum of fund, long term of the loan, number of parties and respective interests involved, complexity of the relationships. In China, Syndicated Loan has made impressive development, especially in certain material infrastructure construction projects concerning economic developments of the country or certain districts, for instance Nuclear Power Plants, Electric Network, Water Conservancy, High-speed ways, Urban Railways, Petroleum Exploitation, etc. Although Syndicated Loan is in the ascendant in China, the relevant regulations of the current《Interim Regulations on Syndicated Loans》which was adopted in 1997 came from the incipient conceptions and dated models of the initial phase of the Syndicated Loan just appeared in China, and accompanied the strong intervention of the Government, therefore, it is not suitable for the demand and trend of Syndicated Loan’s development any longer. We have to acknowledge that the Syndicated Loan has become a cogent facility for the improvements of the cooperation, development and competitive abilities by domestic banks because of its nature and advantages, therefore, it is urgent and necessary to research and resolve on the issues concerning laws and regulations of Syndicated Loan in China, by absorbing experience in domestic financial and legal practice and combining harvests of international and domestic laws and regulations of Syndicated Loans. The research can be used as reference for revising and improvement of the laws and regulations of Syndicated Loans, and provide farther legal guidance to Syndicated Loans in the future, thereby accelerate the constructions and continual development of material economic sectors. As a professional lawyer, the author has been providing legal services for domestic syndicated loan projects for several years, from which has accumulated direct experience and knowledge as to the loopholes and problems subsisting in the current domestic Syndicated Loan System. Herewith the author shall according to the actual situation of domestic Syndicated Loan, with experience from the practice of engaging in legal finance business in combination with some results of researches conducted by scholars within or outside China, introduce and analyze those certain issues for instance the characters of internal legal relationships of domestic direct Syndicated Loan, the decision-making organs and policies within Syndicated Loan, the types of indirect Syndicated Loan business, the core legal relationships of indirect Syndicated Loan, also put forward certain specific suggestions on issues for improving domestic legal system like crystallizing the responsibilities of each member bank in Syndicated loan, establishing internal decision-making institutions and internal policies of Syndicated Loan, providing the finance model of indirect Syndicated Loan, etc.
Key words：Direct Syndicated Loan, Internal Relationship, Decision-making, Indirect Syndicated Loan, Types
目 录
第1章 引言 1
1.1 银团贷款综述 1
1.1.1 银团贷款的主要参与者 1
1.1.2 银团贷款的主要类型 2
1.2 国内银团贷款的研究现状 3
第2章 我国国内银团贷款制度的问题 5
2.1 国内银团贷款的现状和发展趋势 5
2.2 国内银团贷款的现行规定 5
2.3 国内银团贷款的主要问题 7
2.3.1 规范直接银团贷款的内部法律关系方面 7
2.3.2 确立间接银团贷款的模式方面 8
第3章 国内银团贷款的银团内部关系问题 9
3.1 贷款银团的性质 9
3.2 银团的内部法律关系 11
3.3 国内直接银团贷款的法律实践 13
3.3.1 银行间合作协议 13
3.3.2 牵头行、代理行和参加行的具体职责 14
3.4 银团的决策机构和决策机制的法律分析和思考 16
3.4.1 国外的多数银行原则 16
3.4.2 国内银团会议的法律地位 17
3.4.3 国内银团会议的权限 18
3.4.4 国内银团会议的召开和召集 19
3.4.5 国内银团会议的表决 20
3.5 对多数决原则的补充——资金分享原则 21
3.6 规范直接银团贷款内部关系的意义及立法建议 22
第4章 国内间接银团贷款的模式问题 24
4.1 国外间接银团贷款的概述 24
4.1.1 国外间接银团贷款的产生原因 24
4.1.2 国外间接银团贷款的几种类型 24
4.2 国内间接银团贷款的法律实践 26
4.2.1 国内间接银团贷款的主要类型 26
4.2.2 间接银团贷款转让协议 28
4.3 国内间接银团贷款模式的法律分析和思考 29
4.3.1 间接银团贷款的核心问题——贷款的有偿让渡 29
4.3.2 间接银团贷款的内部法律关系 34
4.3.3 间接银团贷款的成员行与借款人的法律关系 34
4.4 间接银团贷款模式需注意的问题 34
4.5 确立间接银团贷款模式的意义及立法建议 35
第5章 结 论 36
参考文献 37
_致__谢
第1章 引 言
1.1银团贷款综述
1968年，以银行家信托公司与利曼兄弟银行为牵头行，并联合其他10家银行，共同组成了银团对奥地利发放了1亿美元的银团贷款，为世界上的首笔国际银团贷款。 此后，银团贷款开始作为一种中长期融资方式正式登上了国际金融舞台并迅速发展。所谓银团贷款，就是指若干银行或其它金融机构共同组成银团，就某一具体项目而共同向借款人发放的贷款，因此签订的合同为银团贷款合同。与传统的贷款业务相比，银团贷款通常被认为具有金额大、期限长，贷款风险分散，利于各银行开展同业合作等优势。
1.1.1 银团贷款的主要参与者
银团贷款是由多家银行与借款人所组成，各家银行在银团中的职能与分工有明显不同，这也直接决定了各银行在银团中的地位差别。
（1）牵头行
牵头行是指接受借款人委托，邀请、召集有关银行共同组建成银团以向借款人提供银团货款的银行。间接银团贷款模式中，贷款发放前的工作更是由牵头行一家银行独立完成的。
（2）代理行
如果银团的每一个成员行都分别与借款人进行联络、管理贷款，显然成本过高且无法被借款人所接受。因此，代理行是由全部贷款银行任命的银团代理人，负责处理与银团贷款有关的全部管理事务。
（3）参加行
除牵头行、代理行以外的参与银团并提供贷款的就是参加行，也称参与行。有的学者认为，参加行与借款人没有直接的关系， 这显然是不妥的。银团中，参加行虽然不负责具体筹组工作和贷款的日常管理，但其还是要履行各自承诺放贷份额内的贷款义务，享有拥有收回贷款本金和利息的权利，并参与重大事项的讨论和表决。
1.1.2 银团贷款的主要类型
根据银团组成方式以及各成员行在银团中承担的权利和义务的不同，或银团主体和审批方式的不同，银团贷款主要分为以下几种：
（1）直接银团贷款及其特点
直接银团贷款是指在牵头行的统一组织下，由借款人与各成员行组成的银团直接进行谈判并共同签订同一份贷款合同，各成员行根据贷款合同规定的条件、按照其各自事先承诺的贷款额度向借款人发放贷款，并由代理行统一负责贷款的管理和回收的银团贷款。
一般来说，直接银团贷款具有如下特点：牵头行对银团的准备工作起着特别的作用；参与行的权利与义务是独立而非连带的； 参与行的组成相对稳定；代理行负责沟通银团各成员行与借款人的关系。
（2）间接银团贷款及其特点
间接银团贷款，指的是牵头行单独与借款人签订贷款合同并向借款人发放或承诺发放贷款，然后牵头行再通过将部分已发放的贷款或承诺发放的贷款分别转让给其他愿意参加银团的银行的方式，由牵头行和受让贷款的银行共同组成银团，并由牵头行担任代理行的银团贷款。
与直接银团贷款相比，间接银团贷款具有牵头行同时是银团贷款的代理行；参加行的组成不稳定；借款人只需与牵头行签订贷款合同；法律风险相对较大等特征。
（3）国际银团贷款
国际银团贷款协议是处在不同国家和地区的贷款人和借款人之间以可以自由兑换的货币为标的的金钱借贷合同。 基于自由化的金融政策，国际银团贷款通常不需要特别的审批程序。实际操作中，银团常选择牵头行或代理行的所在地国家的法律为银团贷款协议的准据法。
（4）国内银团贷款
国内银团贷款是指全部贷款金融机构和借款人均为中国境内的中资法人，银团贷款协议需到当地人民银行办理备案的，且当事方的法律关系适用中国法律调整的银团贷款。
1.2 国内银团贷款的研究现状
有关数据显示，银团贷款已经成为全球金融市场的主要融资方式，成为国际金融市场的发展趋势。与此同时，国内的银团贷款业务也突飞猛进，尤其是近几年来，在中国经济快速、稳定发展的态势下，银团贷款在水利、能源、交通、电信、冶金、汽车等关系到国计民生的重要行业和领域，都发挥着及时输入资金、保证基本工程建设的重大作用。虽然国内的银团贷款业务方兴未艾，但是，我国现行的《银团贷款暂行办法》（以下简称《办法》）制定于1997年，其所确立的银团贷款制度是在该项业务出现的初期所形成的观念和陈旧模式下产生的，具有浓厚的政府干预色彩，明显已经不能再适应目前银团贷款业务发展的需求和态势。
目前，国内有一些国际银团贷款方面的文章和论著，而涉及国内银团贷款的文章和论著较少；关于国际银团贷款的著作侧重于对国际银团贷款制度的概念、历史发展、主要理论学说、国际银团的内外部法律关系、国际银团贷款的模式、具体操作步骤和过程、银团贷款合同的主要内容和条款、银团贷款的抵消和担保、国际银团贷款所适用的法律和纠纷解决等内容的介绍和研究，但国际银团贷款通常适用的是英美法系国家的法律和判例，涉及的问题较多，与国内银团贷款业务还是有很大区别；关于国内银团贷款制度的研究，多从金融、管理和市场的角度出发，只有个别专家和学者涉猎到国内银团贷款法律制度的问题，原则性的提出了《办法》存在的不足及原则性的建议，但从发法学角度系统地进行分析、论证并提出具体的解决方案的不多。
应该说，银团贷款业务以其自身具有的特点和优势，已成为国内银行加强合作、共谋发展、提高自身竞争力的强有力的工具；而吸收国内金融和法律实践中的经验，借鉴国内外关于银团贷款制度的成果，以研究和解决国内银团贷款法律制度的若干问题，是当前十分紧迫且具有现实意义的事情。因为这些研究可以为将来银团贷款法律规定的修订、完善提供参考和借鉴，为国内银团贷款业务的广泛开展提供进一步的、明确的法律指导，从而促进国内重要经济领域和行业的基础建设与持续发展。本文试着根据国内金融和法律实践中的经验，结合国内外关于银团贷款制度的成果，对国内银团贷款制度所存在的问题进行分析，并从法律法规的修改和完善的角度提出解决问题的具体方法和建议，以适应国内银团贷款业务发展的需要，指导国内银团贷款业务的开展。
第2章 我国国内银团贷款制度的问题
2.1 国内银团贷款的现状和发展趋势
我国内地银团贷款起步较晚。1983年，中国银行真正开始办理银团贷款业务。 大亚湾核电站、岭澳核电站，秦山核电站等项目都是由多家国际银行组成的银团提供的贷款。在中国经济快速、稳定发展的态势下，银团贷款在诸多关系到国计民生的重要行业和领域，发挥着输入资金、保证基本工程建设的重大作用。如笔者亲自参与的南水北调工程银团贷款项目，南水北调工程是我国跨世纪的重大工程，资金需求量巨大，仅东、中线一期工程静态总投资就达1240亿元人民币，单靠政府财政和工程基金难以满足工程建设长期性、系统性的巨额资金需求，而此银团贷款项目为南水北调工程提供了充分的金融支持。
由于银团贷款在增加收益和分散贷款风险方面具有独特优势，因而也吸引了新兴股份制商业银行的参与。除了国有商业银行以外，一些机制灵活、市场敏感度高的商业银行已经着手进行银团贷款的开发。迄今为止，几乎所有的国内政策性银行、国有商业银行和中信、光大、招商、民生、兴业、浦发等股份制银行，都积极地开展了直接银团贷款和间接银团贷款业务。在国外银团贷款证券化趋势日趋强化的同时，国内银团贷款债权的流动性和灵活性也日益增强。 尤其是国家开发银行在国内首家推出间接银团贷款业务后，与工行、建行、光大银行等多家国有商业银行和股份制银行开展了合作，吸引了更多的金融机构以参加行身份加入间接银团贷款，推动了间接银团贷款业务在国内的开展。
2.2国内银团贷款的现行规定
1997年，中国人民银行颁布了《办法》，这是我国银团贷款发展过程中的重要里程碑。《办法》共分七章四十条，对《办法》的适用范围、银团贷款的筹组、银团贷款发放和收回以及牵头行、代理行的职责等方面都作了相关规定。
（1）关于调整范围：只有境内中资金融机构及获准在中国境内从事人民币业务的外资银行参加的银团贷款才适用，国际银团贷款并不适用。
（2）关于银团贷款的对象和种类：主要对象是国有大中型企业、企业集团和列入国家计划的重点建设项目，而银团贷款的发放种类是符合贷款条件，数额较大的中期贷款和短期贷款、人民币贷款和外币贷款。
（3）关于银团贷款的原则：包括贷款额“自愿认贷、协商确定”原则，借贷各方“重合同、守信用”原则，“按出资比例或按协议约定享受权益和承担风险”的原则。
（4）关于银团的筹组：与国际银团贷款的程序基本相同，也分为借款人向牵头行出具委任书，牵头行向同行发出组团邀请，参加行出具贷款承诺函，银团所有成员行与贷款人签署贷款合同等基本步骤。
（5）关于银团贷款的发放和收回：贷款发放采取“认定总额，各成员分担”的方式，由各成员行按协议的规定将款项划到借款人在代理行的专门帐户；分批放贷和收回本息由代理行统一办理，代理行及时按比例划付到各成员行。
（6）关于牵头行的职责：接受借款人委托；发送组团邀请及有关材料；协商、起草、签署银团贷款协议；组织召开银团会议等等。
（7）代理行的职责：执行银团贷款协议，不得利用代理行的地位损害其他成员行的合法权益；严格按规定发放和收回贷款本金和利息；办理银团贷款担保手续；将本息按贷款比例即时归还成员行；定期向成员行通报银团贷款的使用和管理情况等。
（8）关于银团贷款的利息和费用：利息按中国人民银行规定的贷款利率和办法计收，除利息外，银团贷款成员行不得向借款人收取其他任何费用。
（9）违约处理：如果借款人违约的，由代理行负责召开银团会议对其做出处罚；银团会议做出处罚决定后应当以书面形式通告借款人，必要时可申请仲裁或向人民法院提起诉讼。
2.3 国内银团贷款制度的主要问题
《办法》是中国人民银行根据《贷款通则》的规定，采用国际金融市场惯例，结合我国的金融体制所推出的举措，确实在一定程度上为企业，尤其是国有大中型企业创造了更有利的融资环境，也为国内的政策银行和商业银行开创了更加广泛的运营空间，推动了国内企业的规模化发展，提高了国内金融机构的竞争力。但是，笔者也注意到，现有的《办法》制定于1997年，其所确立的银团贷款制度完全是在国内银团贷款业务刚刚出现的初期所形成的观念和陈旧模式下产生的，具有浓厚的政府干预色彩，明显已经不能再适应目前银团贷款业务发展的需求和态势。而且，《办法》制定的过于粗糙，许多银团贷款制度没有界定或界定不清，已经不能充分发挥基本的指导、规范和制约银团贷款实践行为的作用。根据笔者多年来参与银团贷款业务的实践经验和深刻体会，笔者认为《办法》主要存在以下两大问题：
2.3.1规范直接银团贷款的内部法律关系方面
（1）现行《办法》中，对银团各成员行之间的法律关系和牵头行、代理行、参加行的定位及其具体职责、义务不够明确，代理行能否辞职或被罢免也没有规定。银团贷款与普通贷款不同，贷款为多家银行按照各自先前承诺的比例分别发放，且贷款发放次数多、周期长；相应的，借款人的大型项目使用贷款的环节多、用量大；银团贷款合同的履行情况非常复杂，大型项目的运作往往还涉及政府、施工单位等诸多非合同当事人，极易对借贷双方履行合同造成障碍。所以，银团贷款的贷后管理过程中牵头行、代理行和参加行的职责、义务必需具体、明确，否则直接影响银团贷款合同的正常履行。
（2）银团贷款合同是银团各成员行与借款人就银团贷款的先决条件、陈述保证、贷款金额、贷款利率、贷款期限、提款、付息、还本、违约责任、贷款担保、适用法律等主要事项签订的，旨在约束借贷双方当事人权利义务关系的契约，在此份合同中规范银团各成员行之间的权利义务、银团内部重大事务的处理等事项，显然不妥。
（3）现行《办法》对银团内部的决策机构和机制没有做出规定，发生涉及到影响银团贷款合同正常履行的重大事项，《办法》规定的是“协商一致原则”处理。但如何才算“协商一致”？如何才能“协商一致”？如果不能“协商一致”时，银团怎么处理待决事项？可见，《办法》并没有解决这一实际问题。而实践中，银团的各成员行对所有问题都能“协商一致”几乎是“不可能完成的任务”。因为银团内部的运行机制和决策效率直接影响到银团对突发事件或重大事件的反映速度和处理能力，关系到银团全体成员行的切身利益，所以，建立和明确银团内部的决策机制非常关键。
（4）现行《办法》中亦未就某一银团成员行基于与借款人存在的其他关系（抵销、诉讼等）而从借款人处获得了超过其银团贷款份额比例的款项时如何处理做出规定，使得成员行之间在贷款本息的回收问题上始终存在发生纠纷的潜在风险，容易造成各银行不能按贷款比例平等的获得清偿或借款人在偿还贷款时采取歧视待遇的结果。
2.3.2确立间接银团贷款模式方面
银团贷款使银行的信贷资产多样化，不但客户多样化，而且贷款的期限和类型也随之多样化，从而在一定程度上使贷款银行的信贷资产具有更高的流动性。 近些年来，间接银团贷款业务发展迅猛，间接银团贷款成为银团贷款业务的重要组成部分是银团贷款业务发展的必然趋势。可是，现行《办法》中却只规定了直接银团贷款的单一模式，即由各成员行组成银团后按照相同的贷款条件统一与借款人谈判并签署银团贷款合同，而未涉及任何间接银团贷款的具体概念、模式和运作方式。立法上的空白与实践业务的脱钩，造成了以下问题：
（1）实践中，大部分银行类的金融机构都已陆续开展了间接银团贷款业务，可是各家银行制订的间接银团贷款业务参与协议，却是由各家银行自己聘请的法律顾问起草。由于在立法层面上缺乏统一的定性和标准模式，具体实践中对间接银团贷款几种模式的根本性质和法律关系通常不做界定或界定不同，在一定程度上制约了国内间接银团贷款业务的发展。
（2）由于立法层面的空白和对国外研究成果知之甚少等原因，国内金融界人士和法律界人士在实务操作过程中对间接银团贷款缺乏统一的认识，无形中造成了谈判成本的增高：在间接银团贷款的法律文件起草、谈判过程中，各方当事人会因为一个定义、一个权利义务的表述或一个安排进行反复的争辩和纠缠，耗费了大量的人力、物力。
（3）对于间接银团贷款至今尚无明确的法律规定，即使在一些金融业发达的国家也是如此。 英美国家虽然于成文法中也很难找到间接银团贷款相关的法律规定，但其对间接银团贷款的让与、转贷、更新等数种模式的司法实践可供借鉴，其具体法律性质和权利义务关系的界定可见于司法判例。我国为成文法国家，立法层面的空白导致了间接银团贷款要依据其它相关法律法规进行定性和调整；我国司法机构目前的整体研究、断案水平，使得当事人无法对间接银团贷款业务今后发生纠纷时所可能产生的法律后果进行合理的预期和判断。而这对于间接银团贷款的参与者来讲，无疑意味着面临法律后果不确定的风险。
第3章 国内直接银团贷款的内部关系问题
3.1贷款银团的性质
关于银团贷款中银团的法律性质和法律地位，目前尚存在着较大的争议，国际和国内学者的主要观点有合伙关系、合资关系和信任关系三种。
（1）合伙
持这种观点的人认为银团实际上是各成员行之间建立的一个合伙组织。但是依据我国关于合伙的法律规定，各成员行如果作为合伙的成员，其相互之间应当就银团对借款人所负有的债务承担连带责任，很显然这与银团贷款的实际相背， 即与直接银团贷款中各成员行之间独立承担责任的原则相矛盾。因此，笔者认为合伙的观点不能成立。
（2）合资
美国纽约州最高法院在Credit Francais International,SA v.Sociedad Financiera de Comerco,SA一案的审理中将银团认定为是各成员行之间建立的一个合资组织， 最主要的依据就是除非银团整体同意，否则单一成员行无权单独提起诉讼。目前，银团贷款实践中的银团会议及其决策机制与公司法中关于公司股东会有关规定非常接近，但是，银团显然不是独立的法人机构，这种观点无法解释直接银团贷款项下的义务由各成员行分别对借款人独立承担而不是由银团直接承担的问题。
（3）信任关系
信任关系是英美法系中的概念。普通法中，银团贷款的牵头行或代理行与银团成员银行之间是一种信任关系，这一点在UBAF Ltd.v. European American BankingGroup案中得以确认。 持这种观点的人认为银团整体是基于合同而与各成员行之间形成信任关系（代理关系），但这种观点同样与银团贷款中成员行对借款人和担保人享有独立的诉权的原则相冲突。
笔者认为，银团作为各成员行的共同体，其在法律上并没有独立的法律地位，也不具有独立的民事主体的资格。因为，相关合同均是由各成员行共同签署的，实际上，银团本身并不真正享有（也无法享有）任何权利，也不承担（也无法承担）任何义务，有关的权利和义务均是由各成员行直接承担的。银团贷款的有关决策虽然是以银团会议决议的形式出现的，但其实际上也是由各成员行做出的，因此而产生的权利和义务最终还是由各成员行直接承担。可以说，银团更多意义上只是一个法律概念，而并非真正具有民事主体的法律地位。
3.2 银团内部的法律关系
（1）牵头行与其它成员行之间的法律关系
牵头行存续的阶段性较强，当银团成立且银团贷款合同签署后，除有特别约定外，牵头行的角色即转变为普通的参加行。但在银团贷款合同签订前，应当如何认定牵头行与其他银行之间关系的性质，这是个在理论上和实践上都颇为棘手的问题。 笔者认为，此时牵头行与其他成员行之间的法律关系在我国的《民法通则》和《合同法》中并无相应规定，所以，需要在《办法》中明确牵头行对其他成员行所应负的具体法律责任。
（2）代理行与其它成员行之间的法律关系为代理关系
代理行是银团其他成员行的代理人， 他是根据各成员行的授权而履行对银团贷款进行日常管理等职责的。这种情况下，代理行作为各成员行的代理人，其在授权范围内实施的代理行为的法律后果应由银团各成员行承担，但代理行超越授权范围而实施的行为的法律后果则应由其自行承担。
既然代理行与其它成员行之间是委托代理关系，因此代理行与其它成员行之间的权利义务应适用《民法通则》和《合同法》中关于委托合同的规定，因此在适时修改《办法》时，对于代理行职责和参加行职责的明确、细化，就可以参照《民法通则》和《合同法》中关于委托合同的规定，以进一步规范直接银团贷款业务。
（3）各成员行之间的法律关系为合同关系
直接银团贷款的各成员行系基于合同而联系在一起的，故他们是一种合同关系， 主要包括银团贷款合同、银行间合作协议等，各成员行在上述合同项下的法律关系具有如下特征：
A.各成员行之间的法律地位平等。直接银团贷款中的各成员行之间的法律地位平等，主要体现为平等参加银团贷款的谈判，按照贷款份额共享利益、共担风险，包括按照贷款份额的比例发放和回收贷款，按照贷款份额享有担保和保险权益，按照贷款份额行使银团会议表决权等。
B.各成员行之间的权利与义务相对独立。直接银团贷款中的每个成员行所承担的权利与义务是相互独立的，彼此之间不存在连带关系，即：
a.每个成员行均独立享有其在银团贷款合同项下的权利，同时也均独立承担其在银团贷款合同项下的义务；
b.某一成员行放弃其在银团贷款合同项下的权利，并不构成其它成员行亦放弃了其在银团贷款合同项下的权利；
c.某一成员行不履行其在银团贷款合同项下的义务，亦不构成其它成员行亦不履行各自在银团贷款合同项下的义务，同时相应责任由该成员行自行承担，除银团贷款合同另有约定外，其它成员行对此不承担任何责任。
C.各成员行彼此与借款人的权利义务关系独立。
3.3 国内直接银团贷款的实践
笔者以2004年至2005年期间由国家开发银行、中国银行、农业银行、工商银行、建设银行、交通银行、中信实业银行、上海浦东发展银行等金融机构共同参与的银团贷款项目——南水北调水利工程银团贷款为例，就国内直接银团贷款中的银行间合作协议的内容，牵头行、代理行和参加行的具体职责等问题进行分析。之所以选择这一实例，是因为这一银团的成员行都有极为丰富的银团贷款经验，大部分银行均多次担任过牵头行和代理行的职务，且南水北调工程银团贷款项目是笔者所了解的目前国内贷款规模最大（488亿人民币）、贷款周期最长（25年）、借款人最多（4个项目公司）、筹备期最长（一年多）的项目。
3.3.1 银行间合作协议
既有贷款银行与借款人之间的法律关系，又包含诸多贷款银行之间的法律关系，是银团贷款与普通贷款的主要区别。以往，关于调整各贷款银行之间关系的约定，如牵头行、代理行和参加行的各自职责，贷款本息收回后的分配，银团重大事项的决策等，也规定在银团贷款合同中。这造成了一份银团贷款协议同时规范两种截然不同的法律关系的局面，而让借款人通过银团贷款协议过多地了解各贷款银行之间的具体约定，显然是不妥的。
近几年来，随着国内银团贷款业务的发展和进步，银行间合作协议已逐步成为确定牵头行、代理行和成员行之间的权利义务关系的重要合同，也是协调银团成员行之间关系的重要依据。笔者所参与的南水北调工程等多个银团贷款项目中，均毫无例外地签署了银行间合作协议，这种模式已经成为行业内的惯例。为了与银团贷款合同的内容保持一致，银行间合作协议一般先于银团贷款合同签署，或与银团贷款合同同时签署。南水北调工程银团贷款项目中，银行间合作协议主要包括牵头行的职责，代理行的职责，参加行的职责，银团会议的组成、权限、召开和表决，贷款的发放及本息的回收与分配，各成员行的独立责任，贷款债权的抵销，借款人帐户的管理，借款人有关事项的处理，贷款转让等条款。
笔者认为，通过签署银行间合作协议的方式，将涉及银团内部法律关系的诸多问题独立于银团贷款协议而另行约定，不仅在具体内容上能够更为细致，同时也将银团内部的关系与借贷关系进行了明确区分，有利于稳定银团贷款的内外两种法律关系。
3.3.2 牵头行、代理行和参加行的具体职责
在银行间合作协议中，牵头行、代理行和参加行的具体职责是非常最重要的内容。通过南水北调工程银团贷款等多个项目的实践，笔者认为，为了稳定银团各成员行之间的关系，保障银团贷款业务的正常开展，牵头行、代理行和参加行必须分别承担相应的职责。
（1）牵头行
直接银团贷款中，牵头行是由借款人根据贷款需要而物色的实力雄厚、在金融界享有较高威望、与其它银行有广泛业务联系的银行。牵头行实际上扮演着直接银团贷款的组织者的角色，在贷款发放前主要起沟通借贷双方的桥梁作用。
笔者认为：除规定牵头行在保障银团顺利筹组方面的程序性职责（如接受借款人的委托为其物色贷款银行并提供贷款；向贷款银行发送资料备忘录和邀请函；选聘银团律师；组织各方当事人对相关法律文件进行谈判、签约等）外，还应从维护银团全体成员行的合法权益、稳定银团内部关系的角度出发，规定其必须承担如下具体义务：
A．不得利用牵头行的优势地位损害银团其他成员行的合法利益；
B．向各贷款银行如实披露其所知悉的借款人的全部事实真相，因欺诈或疏忽而对重要事实作了错误陈述或存在实质性遗漏并致使成员行因此遭受损失的，牵头行需要对此承担相应的法律责任；
C．在银团贷款合同签署前，协助、配合其他成员行银行对借款人的资信、经营情况进行考察和调查；
D．在银团贷款合同签署后享有参加行享有的权利，承担参加行应承担的义务，与其它参加行处于平等地位。
（2）代理行
代理行实际上扮演着直接银团贷款的管理者的角色，其选任应非常慎重。 代理行的设立目的就是为了使银团贷款易于操作，从而保障银团贷款关系的顺利进行。 所以，一旦代理行利用代理人的地位或管理贷款的优势侵犯其他成员行的利益，则银团成员行应有权解除其代理行的资格。
笔者认为，除规定代理行在保障银团顺利运作方面的程序性职责（如负责贷款的发放和回收；负责监管借款人专款专用；根据银团会议的授权或决议处理借款人或担保人的违约事件等等）外，也应从维护银团全体成员行的合法权益、稳定银团内部关系的角度出发，规定其必须承担如下具体义务：
A．作为银团全体成员行的代理人，勤勉尽职地履行自己的各项职责；
B．作为银团全体成员行的代理人，必须公平地对待各成员行；
C．不得以任何形式对借款人的贷款或借款人支付的本息、违约金等款项进行任何形式的挪用或截留；
D．经过银团会议批准后方可辞去代理行的职务；
E．享有参加行享有的权利，并承担参加行应承担的义务，与其它参加行处于平等地位。
（3）参加行
相对于牵头行和代理行来说，参加行在银团中居于次要地位，虽然其一般不直接参与贷款的管理，但其仍是银团的成员行，如果大部分参加行联合起来，就可以决定银团内部的重大事项。目前，在《办法》中，并没有规定参加行的具体职责、义务。笔者认为，除规定参加行在保障银团顺利运作方面的程序性职责（及时、足额、按比例发放贷款；通过代理行了解银团贷款合同履行情况；转让贷款份额；参加银团会议并行使表决权等等）外，亦应从维护银团全体成员行的合法权益、稳定银团内部关系的角度出发，规定其必须承担如下义务：
A．严格履行银团会议的所有决议；
B．将了解到的可能影响银团贷款正常履行的任何信息及时地通知代理行和各成员行；
C．禁止就银团贷款项下的债权对借款人或担保人的款项或其他资产行使抵销权；
D．未经银团会议通过，禁止提前收回贷款，或豁免、减免借款人的债务；
E．各成员行之间一律平等，不得侵犯其他成员行的利益。
3.4 银团的决策机构和决策机制的法律分析和思考
这是银行间合作协议的最核心的内容，因为银团会议的决策机制是否科学和合理将直接关系银团贷款合同能否顺利实施。笔者以2001年至2003年期间由中国银行、建设银行、工商银行、农业银行等金融机构共同参与的两个著名的国内银团贷款项目——龙滩电站工程（贷款额197亿）、中电国际机组工程（贷款额37亿）为例，就国内直接银团贷款中的银团会议的法律地位、组织权限、召开程序和表决机制等问题进行分析。之所以选择这些实例，也是因为这些银团的成员行都有极为丰富的银团贷款经验，且据笔者了解，这些银团贷款项目是国内较成熟地确定银团会议制度的项目。
3.4.1 国外的多数银行原则
如前所述，银团本身并不是法律主体，只是一种称谓和概念；银团贷款成员行之间是合同关系，各成员行并不对其他成员行的违约行为承担责任。总之，参加银团的各家金融机构的法律地位、权利义务是相对独立的。但是，直接银团贷款这种融资模式从其产生之日起，就注定了银团内部的关系愈来愈趋于稳定和平衡。因为，在一份银团贷款合同中，成员行彼此之间显然具有共同的利益，如果各成员行真的各自为政，针对借款人的提前还款、追加贷款、贷款展期或违约行为分别采取自己认为是正确或恰当的行动，则毫无疑问，银团贷款合同是无法正常履行的。而在早期的国际银团贷款协议上没有关于多数银行的规定， 所以，银团成员行之间需要确定一种决策原则。
这一原则就是多数银行原则。关于多数银行的理解，有人认为其通常是银团参与银行中超过相对多数或者绝对多数的银行的一种指代。 有人认为其应当是指多数贷款权银行，即拥有贷款总金额50%或60%以上的一家或几家银行。 笔者认为后者更准确、更严谨，因为银团贷款本身就是一种集合融出资金的行为，融资契约能否正常履行直接关乎资金的安全与得失，资金数额所占比例越大，利害关系的程度也越高。但从具体称谓上看，似乎“多数决原则”比“多数银行原则”或“多数贷款权银行原则”更容易理解。总之，在所有成员行不能就某一贷款事务做出完全相同的决定时，为了保障银团各成员行的整体利益，银团中多数银行的意见或决定即被视为代表了银团整体的意志。
3.4.2 国内银团会议的法律地位
国际银团贷款协议通常还会有一些程序性的规定，这些程序性规定改变了国际银团各成员行彼此独立地与借款人发生法律关系的一般情况，使银团作为一个整体来处理与借款人的法律问题。 在确定了多数决原则后，银团内部就需要建立起一个平台和机构，来协调、处理银团贷款协议履行过程中所可能出现的各种事件和情况。于是，银团全体成员行之间的协调会、碰头会，逐步演变为正规的银团内部会议，并在实务操作过程中成为理所当然的决策机构。
目前的国内银团贷款项目中，如龙滩电站项目、中电国际项目及南水北调项目，由各成员行所组成的银团会议已成为银团的最高权力机构。该会议由银团贷款的全部成员行共同参加而组成，负责协调各成员行之间的协作事宜和讨论决定银团贷款的重大事项。从法律上分析，银团会议的法律地位类似一家有限公司内部的股东会，他是完全建立在当事各方所认可的章程或契约的基础上。应该说，银团会议本身不是一个常设的机构，也不是具有法人资格的组织，但其经过合法召集后就有权决定法律所规定或各方提前约定的银团贷款的重大事项，且一旦银团会议做出决议，该决议对银团的全体成员行均具有法律上的约束力。
3.4.3 国内银团会议的权限
国际银团贷款中，多数贷款权银行的权力通常包括：对借款人违反约定事项时的弃权或放宽约定事项；确定某项不正确陈述或借款人财务状况的不利变化是否属于重大违约事件；发生违约事件后指示代理行加速到期。 在国内的实践中，不仅是银团会议对借款人或银团成员行的违约行为进行认定和处理构成影响银团贷款合同正常履行的重大问题，银团贷款合同和担保合同的变更，借款人债务的豁免与减免，代理行的辞职与罢免等问题，同样会直接关系到银团各成员行的整体利益。所以，笔者认为：为保证银行间合作协议、银团贷款协议得到顺利履行，与银团整体利益有关的重大事项都应当列入银团会议的具体权限，它们至少应该包括：
（1）银团贷款利率的调整；
（2）借款人申请提前还款或提款计划的调整；
（3）银团贷款的展期；
（4）追加银团贷款，取消全部或部分银团贷款；
（5）减免、豁免、放弃借款人或担保人的全部或部分责任或债务；
（6）借款人或担保人转让的全部或部分权利、义务；
（7）借款人或担保人再次对银团以外的人提供担保；
（8）中止或终止银团贷款协议、银行间合作协议；
（9）银团成员行及借款人、担保人重大违约事项的认定及处罚决定；
（10）通过共同诉讼的方式解决与借款人、担保人之间的纠纷；
（11）银团代理行的变更，包括辞职和罢免。
3.4.4 国内银团会议的召开和召集
（1）银团会议的两种形式
龙滩电站项目、中电国际项目银团贷款中，将银团会议分为银团例会和银团临时会议。笔者认为，既然银团会议是银团内部的议事机构，那么就应当根据所议事项的内容及其轻重缓急的程度，将银团会议规定为两种方式为妥：一是例会，每半年或一年召开一次，由代理行对一段固定期限以来贷款的发放、管理情况和借款人贷款项目的建设、运转情况向各成员行进行汇报，对下一周期的贷款发放、利率调整和确定等问题提出方案，然后由银团会议讨论和表决有关事项；二是临时会议，即发生了影响银团贷款合同履行的重大或紧急情况时由代理行或参加行提议召开的不定期会议，由银团会议立即进行决策和处理。
（2）银团会议的召集
银团是由全体贷款银行组成的，银团会议的事项也关系到每一家贷款银行。因此，银团会议可以由负责贷款管理工作的代理行负责召集，也可以由部分参加行来共同召集。由于代理行负责银团贷款的日常管理，故银团会议采用代理行召集并主持的方案更容易在实践中得以操作。
但是，为了避免代理行因故意或过失而不能及时召集银团会议的情况的出现，维护全体贷款银行的整体利益，笔者认为银行间合作协议中应当规定代理行违反规定不召集银团会议时的救济措施，如单独或合并持有表决权达到一定比例的一家或数家成员行，有权单独或共同召集银团会议。
（3）银团会议的召开和主持
因国内银团贷款的成员行数量基本处于10家左右，鉴于这种规模，银团会议既可以采取现场召开的方式，由各成员行派代表参加会议并当场对所议事项进行投票表决，也可采取信函召开的方式，即由各成员行传真或邮寄书面表决意见。当然，银团会议的议题必须在会议召开前的一定时间前送达给各成员行，以便各成员行有充分的时间按照《商业银行法》的有关规定和内部决策程序、评审规则等制度进行逐级研究、审定。
银团会议可以由召集会议的代理行主持，也可由全体成员行推选的参加行主持。笔者认为，银团会议的召集人和主持人应当统一，只有代理行不能胜任主持会议的任务或其不能公正地主持会议时，才宜由全体成员行共同推选主持人。但在国内，几乎所有银团贷款项目的牵头行同时也是银团中贷款额度比例最大的成员行。因此，目前各银团的各成员行多在银团间合作协议中约定由牵头行或持有银团贷款份额最多的参加行主持银团会议。
3.4.5 国内银团会议的表决
（1）银团会议的表决权计算标准
银团贷款是不同的金融机构共同向一名借款人发放贷款，各金融机构的贷款额度多有差异。通常，每个贷款行在银团内部的发言权依其放款数额的多少而定， 所以银团会议中成员行的表决权份额一般以贷款额为基准。笔者认为，如果某一银团中牵头行或代理行所发放的贷款数额比例接近或超过相对或绝对多数时，为了保障贷款数额较小的参加行的利益，银团会议的表决权计算还可以采用以成员行的数量（人头）为标准，或在某些特殊事项的表决上同时推行两套标准。
还一点需要明确的是，因为银团贷款从筹组到放款之间的时间跨度很长，而许多针对借款人的贷款条件在银团贷款合同签署前就需要银团内部的协商和决定。所以，关于各成员行的表决权在不同的阶段，应依据不同的确定标准：贷款尚未发放时，如果需召开银团会议并进行表决时，则表决权份额只能依照成员行之间的贷款承诺额比例计算决定；贷款已经发放后，银团成员行的表决权份额则应根据成员行之间所实际发放的贷款余额比例计算决定。
（2）银团会议决议的通过比例
笔者认为，关于银团会议的决议的通过比例，完全可以比照《公司法》中关于股东（大）会的有关规定，以表决事项为标准，划分出银团会议的普通决议和银团会议的特别决议两种不同的表决通过制度：
A. 对于银团贷款的一般事项，如提前还款、提款计划的调整、贷款的追加或取消、贷款利率的变化、代理行的变更等不需要过高比例赞成票即可表决通过，即全部表决权的二分之一以上；
B.对于银团贷款的重大事项，如银团贷款合同和担保合同的修改、借款人义务的转让、贷款展期、中止或终止贷款、对借款人或担保人或成员行重大违约行为的认定及处理等直接关系到贷款能否正常发放和回收的事项，则需要较高比例的赞成票方可通过，即全部表决权的三分之二以上；
C．银团会议决议由出席银团会议的成员行统一投票表决，未能出席该银团会议的成员行视为对该银团会议所作的决议弃权。
3.5 对多数决原则的补充—资金分享原则
银团多数决原则的确立，使得某些贷款额度比例较小的银行在银团中发言权甚小，难免会出现银团内部各成员行意见不统一却只能执行多数贷款权银行决议的情况；同时，各成员行在银团贷款项目以外，还可能与借款人发生存款、结算、票据等其他金融业务，使得成员行对可控制的借款人资金直接行使债务抵销权成为可能。所有这些，都会造成银团内部的矛盾和竞争等不良局面。1979-1980年伊朗爆发革命，由美国大通曼哈顿银行牵头的对伊银团贷款终止，牵头行对伊朗方面在其处的存款行使抵销权，直接抵销了其自己的贷款份额，其他成员银行并未得到偿付。 可见，银团贷款的运作和全部本息的回收需要各成员行的团结和步调一致，所以，银团内部除了确定多数决原则和建立银团会议的决策机制外，也要对这种制度进行必要的补充和完善，以平衡各成员行的利益，在贷款本息回收的最终结果上，平等地照顾到所有成员行的切身权益。
资金分享原则，旨在确立一种类似财产共有的效力，即贷款银团成员行通过抵销、诉讼程序或其他类似方式获得的任何偿还款项，将无歧视地在所有银行之间按照特定的比例（各自在本银团中的贷款额度比例）进行分配。 资金分享条款是调整银团成员行之间关系的一项重要条款，它体现了银团成员之间的平等性原则，为银团贷款所独有。资金分享方式主要有两种：一是“份额转让法”，二是“重新分配法”。前者指一家成员行收到借款人归还的本息，在比例上大于其实际占有的贷款比例时，该行应立即购买借款人按照贷款协议仍欠其他银行的本息总额；后者是同样情况下，应向代理行作出资金支付，由代理行能够按照比例平等的原则使所有参加行分担的贷款本息获得偿还。
笔者认为，这一原则作为银团多数决原则的补充，应当与其共设共存。资金共享原则与银团贷款的各成员行之间独立承担权利、义务的原则并不矛盾。因为，银团贷款的独立性原则强调的是各银行独立发放贷款和独立承担责任的义务，而资金共享原则强调的是各银行可以平等地（彼此间并不存在任何优先债权）实现收回贷款本息的权利，以维护银团得以组建、银团贷款合同得以顺利履行的基石——银团内部成员行之间平等互利的合作关系。
3.6 规范直接银团贷款的意义和立法建议
直接银团贷款的成员行虽然是各自独立作出贷款承诺，彼此之间并不享有连带的权利和义务，但是这并不是意味着直接银团贷款即是多数的单个银行提供的定期贷款的简单和机械的相加。 直接银团贷款业务历史悠久，涉及信贷资金规模巨大，且其所支持的多数大型项目关系到我国的国计民生。只有在银团内部成员行之间建立平等、稳定的合作关系，建立起高效、合理的决策机制，才能从制度上保障直接银团贷款业务的顺利进行，实现借贷各方当事人的最终目的，维护国家整体金融秩序的稳定，推动社会主义经济建设的健康、有序发展。所以，修改和完善目前国内的有关法律规定，使其能够及时、充分地对银团贷款业务发挥规范和指导作用，具有十分重要的现实意义。
为此笔者建议，就直接银团贷款业务现存的问题，借鉴国内多年以来的金融、法律实践和国外的研究成果，尽快完善《办法》的有关内容：
（1）明确银团的法律性质和银团各成员行之间的法律关系；
（2）细化牵头行、代理行和参加行的权利义务，明确其各自的职责和法律责任；
（3）规定牵头行、代理行和参加行就银团内部关系和安排等问题，在银团贷款合同之外另行签署《银行间合作协议》或其他协议；
（4）建立银团内部的决策机构和决策机制，明确银团贷款的多数决原则和资金共享原则。
第4章 国内间接银团贷款模式的问题
4.1 国外间接银团贷款概述
4.1.1 间接银团贷款产生的原因
资本充足率是世界各国对银行业进行监管的核心内容之一。银行既要不断的争取客户、扩大贷款业务的规模，又要处心积虑地采取各种手段规避贷款风险，保证资本的流动、充足。由于资本充足率的要求，使得银行如果不在资产负债表中腾出一定的空间的话将无法提供新的贷款承诺。 所以，关于银行业稳健、规范发展的要求是间接银团贷款业务创生的内在原因。
4.1.2 国外间接银团贷款的几种类型
间接银团贷款方式既可以转移贷款回收的风险，又可以保护和巩固自己的客户资源，所以很受商业银行的青睐。在国际间接银团贷款中，授予贷款权的方式很多，如：更新、让与、隐名代理、转贷款、信托、合伙等。 其中几种常见的方式如下：
（1）让与
让与式的间接银团贷款是指牵头行将部分贷款权利义务连同其收益让与给其他银行，从而使受让银行成为银团的成员，与牵头行一并享有信贷管理的权利和收取本息的权利。作为回报，参与行或者须向牵头行提供一笔价金，或者须按其被让与的贷款份额直接向借款人提供一笔贷款。按照英国法，让与分为成文法上的让与和衡平法上的让与。前者必须书面通知借款人后方才生效，而后者则不以通知为生效要件，但只有通知后参与行才能取得对借款人的直接请求权。
让与一般有以下三种情况：一是牵头行在将贷款提供给借款人之前便邀请参与行参加银团贷款；二是在分期提供贷款的情况下，参与行在牵头行提供了部分贷款时被邀请参加银团贷款；三是参与行在所有贷款已由牵头行提供完毕之后被邀请参加银团贷款。上述情况共分为让与债权（现存的或将来的）和让与债权收益（将来的）两类：让与债权时，参与银行可以直接获得对借款人的直接权利，而让与债权收益时，则参与银行却对借款人不享有直接请求权，所让与的只是牵头银行以特定来源获得的款项（即借款人的还款）。
（2）更新
合同更新在英美法上被称为合同替代，两者做法相同。 更新式的间接银团贷款是指牵头行、参与行与借款人三方达成一个协议，根据该项协议，借款人解除了牵头银行在贷款协议中的一部分贷款义务，改由参与银行承担。此种情况下，牵头银行欲转让自己对贷款的部分责任和义务，必须获得借款人的同意。
合同更新导致了借款人与牵头行及参与行之间分别产生了直接的债权债务关系，于是它在某种意义上与直接银团贷款相类似。更新的好处是：牵头行可以解除根据贷款协议所承担的全部或部分贷款义务，这是其他类型的间接银团贷款方式所无法达到的法律效果；而参与行与借款人建立了直接关系，可以直接享受到从贷款中获得的收益。
（3）转贷款
所谓转贷款式的间接银团贷款，指的是参加行先行向牵头行提供若干款项，然后再由牵头行作为贷款人以自己的名义将此款项作为贷款发放给借款人，牵头行在借款人偿还贷款本息的范围内向参加行支付贷款本息而形成的间接银团贷款。
可见，这一间接银团贷款实际上存在着两个相互独立的债权债务关系：参加行与牵头行之间的债权债务关系和牵头行与借款人之间的债权债务关系，两者之间虽然在事实上存在一定的关联，但其在法律上是完全独立的。所以，参与行与借款人之间没有直接的合同关系，不能取得对借款人的直接请求权。
4.2 国内间接银团贷款的实践
4.2.1 国内间接银团贷款的主要类型
如何发挥金融机构的整体优势，为分散和防范信贷风险进行优势互补，以积极应对中国加入WTO的挑战，是中国人民银行和各金融机构所面临的重大课题之一。近些年来，国内银行利用国外已有的间接银团贷款模式，结合我国的法律规定和金融实践经验，在开展国内银团贷款业务方面进行了有益的尝试，并逐步推开。2002年3月，国家开发银行在深圳与亚太贷款市场协会（APLMA）共同召开了“间接银团业务研讨会”，吸引了19家外资银行的参与；国家开发银行还聘请美国摩根大通银行作为专向顾问，为其设计了有关间接银团贷款的方案并出具了咨询意见；中国人民银行于2002年6月下发了银复[2002]176号《关于国家开发银行开展间接银团贷款业务的批复》；随后，国家开发银行制定了《国家开发银行间接银团贷款工作管理办法（试行）》。应该说，国家开发银行在国内银团贷款领域走到了最前沿。
目前，笔者所参与及了解的间接银团贷款主要有如下类型。他们与国外让与式间接银团贷款的区别在于：国内的债的让与不考虑收益问题，仅以权利或义务为标准进行划分，无论是让与权利或是让与义务，都在参加行和借款人之间产生直接的法律关系；而国外的债的让与考虑收益问题，以现存债权或未来收益为标准划分，单纯让与债权收益的情况下，参加行与借款人无直接的法律关系，只能请求牵头行将从借款人处所获得的还款支付给他。
（1）转让贷款债权型的间接银团贷款
所谓转让贷款债权型的间接银团贷款，指的是牵头行先与借款人签署贷款合同，然后根据贷款项目的运行情况和国内外的金融环境变化，择机将其在贷款合同项下的已经发放的部分贷款及其收益转让给参加行，由参加行和牵头行组成银团，一起作为贷款人所形成的间接银团贷款。
实践中，数额较大的贷款本金基本上为分段到期、分次偿还。所以，对于转让贷款债权型的间接银团贷款，银行多采用“期限分割”的方式。具体来说，就是根据牵头行与借款人签订的贷款合同中规定的贷款偿还期限，按照每一个到期日对贷款进行分割，使一笔分次偿还的贷款债权变成了多笔单一到期日一次偿还的贷款债权，而贷款的转让即是对分割后的债权进行转让。例如，一笔贷款总额为7亿元的十年期贷款，约定满两年时贷款发放完毕，从第四年开始每半年偿还一次本金5000万元；按“期限分割法”分割后，在贷款全部发放完毕的时点上，这笔贷款债权就可分为贷款期限为二至八年、金额均为5000万的14笔一次到期贷款债权。参加行就可以在这14笔贷款债权中根据自己的资金情况和实际需求选择一笔或多笔进行受让，从而成为贷款人和银团的成员行。
（2）转让贷款债务型的间接银团贷款
所谓转让贷款债务类型的间接银团贷款，指的是牵头行先与借款人签署贷款合同，然后根据贷款项目的运行情况和国内外的金融环境变化，择机将其在贷款合同项下尚未发放的部分贷款份额转让给参加行，由参加行继续按贷款合同的约定直接向借款人发放贷款所形成的间接银团贷款。
我国涉及交通、能源、水利等大型基础设施建设的项目，一般贷款周期都很长，通常为5至10 年，甚至10年以上。这样的项目中，贷款金额巨大，且基本上是根据工程进度分期分笔发放。实践中，这样的贷款项目往往成为运作转让贷款债务型间接银团贷款的首选，即牵头行将贷款合同项下分期分笔发放贷款的义务（债务）转让给其它银行。例如，一笔贷款总额为6亿元的十年期贷款，约定头三年内每季度发放5000万元的贷款，同样用“期限分割法”分割，在贷款合同生效的时点上，这笔牵头行对借款人所负有的贷款债务就可分为放款期限为3至36个月、金额均为5000万的12笔贷款债务。参加行就可以在这12笔贷款债务中根据自己的资金情况和实际需求选择一笔或多笔进行受让，从而成为贷款人和银团的成员行。
迄今为止，国家开发银行已与工商银行、光大银行和民生银行等多家商业银行就北京地铁、北京城铁、京沈高速、京承高速等重大建设项目开展了广泛的间接银团贷款业务合作。而这些合作的具体模式均是采取转让贷款债权或贷款债务类型，其中，贷款债权转让型的间接银团贷款相对较多。
（3）依托信托计划型的间接银团贷款
所谓依托信托计划型的间接银团贷款，指的是牵头行先与借款人签署贷款合同，择机将其在贷款合同项下已经发放或尚未发放的部分贷款转让给信托投资公司，再由信托投资公司发行专项信托计划募集资金后用于向牵头行支付受让价款，从而形成的间接银团贷款。
我国《信托法》出台后，集合信托计划“风起云涌”，它确实为投资人增加了一种有充分法律依据的投资选择。应该说，银行与信托公司联手，利用信托公司的资源、资质吸收社会闲散资金参与间接银团贷款，购买银行的优质信贷资产，有助于实现银行信贷资产的快速、高效流动。国家开发银行、工商银行等银行都积极地与信托公司开展了间接银团贷款项目合作，湖北国投的“武汉市城市基础设施”、北方信托的“京沪高速公路天津段项目”、中泰信托的“长沙二环线工程项目”，新华信托的“河北分行间接银团贷款项目”均属于此类模式。有关数据显示，2004年第三季度的67个集合信托品种中，按资金运用方式划分，贷款类的就占了44个，涉及金额44亿元。
4.2.2 国内间接银团贷款转让协议
借鉴国际上出售贷款参与权协议或者由牵头行开立参与证书的方式， 近几年来，随着国内间接银团贷款业务的开展，牵头行向参加行转让贷款时，通常采用间接银团贷款转让协议的形式确定彼此之间的权利义务关系。
以笔者了解的国家开发银行与贵阳市商业银行的汽车城间接银团贷款项目（转让债权型）、国家开发银行与河北省国际信托投资公司的煤炭企业间接银团贷款项目（转让债务型）为例，间接银团贷款转让协议中，主要内容包括转让标的、转让价款及支付、转移时间、其他费用、银团会议、贷款转让等等。其中，核心内容是贷款的转让与受让。
4.3 对间接银团贷款模式的法律分析和思考
4.3.1 间接银团贷款的核心问题—贷款的有偿让渡
贷款权利义务的让渡是间接银团贷款区别于直接银团贷款的最主要内容，所以，贷款的有偿让渡及其法律性质就成为间接银团贷款的核心问题。以国家开发银行与有关商业银行的间接银团贷款为例，笔者作如下分析：
（1）关于国外间接银团贷款的法律性质
对于国外间接银团贷款的法律性质，国外学术界有“债务论”和“买卖论”两种观点：“债务论”又被称作“债权人—债务人”理论，认为参加行向牵头行购买的参与权实际上是向牵头行提供的贷款，并由基础贷款的利益作为担保，一旦牵头行破产，参加行将被认为是牵头行的债权人。买卖论又称作“让与人—受让人”理论，认为根据参与协议，牵头行将贷款义务连同其收益一道转让给其他参加者，同时保留相应权利以管理贷款，双方之间形成让与关系。 显然，“买卖论”的观点更切合间接银团贷款业务的实际。
（2）关于国内间接银团贷款的法律性质
对于国内银团贷款模式的法律性质，笔者认为，从间接银团贷款的根本特征和运作模式两个角度进行分析，其本质应属于信贷资产即贷款债权的有偿转让。
首先，从间接银团贷款的根本特征上看：
与直接银团贷款相比，间接银团贷款模式的最大特征是牵头银行将资金在贷款中的收益与责任全部或部分地转移给参加银行承担，牵头行与参与银行一起组成银团。现实中，牵头银行将贷款全部收益与责任转移给参与银行的情况比较少见，更多的是部分转让。 可见，国家开发银行选择间接银团贷款的模式的根本目的就是盘活手中的信贷资产，分散和让渡贷款的风险及其收益。
其次，从间接银团的具体运作模式上看：
a. 参加行进入银团的方式是通过受让牵头行已经发放的贷款或尚未发放的贷款份额。
商业银行受让国家开发银行已发放的贷款即属于受让债权，而受让其尚未发放的贷款份额即属于受让债务。
b. 参加行通过受让牵头行的贷款债权或贷款债务加入银团，是以向牵头行支付对价为前提的。
实践中，商业银行要想从国家开发银行处受让贷款债权，通常都要向其支付转让款和银团安排费。因为在商业银行介入前，国家开发银行已经向借款人实际发放了贷款，商业银行要购入贷款债权时当然要支付对价。 而且，在商业银行加入银团前，国家开发银行已完成了项目开发、评审、落实担保措施、贷款管理等一系列具体工作，贷款项目或已进入建设期，或已形成现金流，使得商业银行的贷款风险和管理成本已经大大降低，故国家开发银行会收取合理的间接银团贷款安排费。
c. 参加行加入银团后即与借款人产生债权债务关系，享有独立参与银团重大问题决策和向借款人收取与自己贷款相对应的本息的权利。
（3）关于贷款有偿转让的生效要件
根据《合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”转让债权型的间接银团贷款属于《合同法》规定的债权转让范畴，因此，国家开发银行转让其在合同项下的权利虽无需取得借款人的同意，但应根据《合同法》的规定通知借款人，否则债权转让行为对其不发生法律效力，借款人向国家开发银行履行债务仍然发生债务消灭的法律后果，这对商业银行来说无疑是一种法律风险。所以，在转让债权型的间接银团贷款组建过程中，牵头行在向参加行转让已经发放的贷款时，应该及时书面通知借款人。
同样，根据《民法通则》第九十一条的规定，“合同一方将合同的权利和义务全部或者部分转让给第三方的，应当取得合同另一方的同意”，否则，转让行为不发生法律效力。这对于商业银行来说，无疑存在着非常大的法律风险。所以，在转让贷款债务型的间接银团贷款组建过程中，牵头行在向参加行转让贷款债务之前，必须取得借款人的书面同意。实践中，国家开发银行为了避免借款人在贷款合同履行中就贷款转让问题设置法律障碍，会在贷款合同的签署阶段就与借款人另行签署一个《补充协议书》，由借款人承诺：“在不增加借款人实际经济负担的情况下，国家开发银行可以将贷款义务部分转让而无须再征得其同意。”
（4）对更新方式和转贷款方式的评论
A.对于更新型间接银团贷款，由于需要取得借款人的书面同意，故一般采取牵头行、参加行与借款人共同签订新的银团贷款合同的方式，以取代牵头行与借款人之间签订的贷款合同。新合同的贷款条件、贷款期限和贷款利率等有关内容可能与原贷款合同一致，也可能不一致，关键是在新的合同中，牵头行和参加行均独自承担向借款人发放贷款的义务。但是，合同更新的难点是所有当事方都卷入了更新合同中并必须同意该合同，这在牵涉到许许多多当事方和协议的银团贷款中不是切实可行的。
B.对于转贷款型的间接银团贷款，笔者认为其如下具体特征类似于国内的委托贷款业务：
首先，在资金提供方与借款人有无直接关系方面，两者相同。在转贷款中，参加行与借款人之间并不存在任何合同，彼此没有任何直接的债权债务关系，参加行无权向其主张权利。相应地，借款人、担保人也只能要求牵头行发放贷款，向牵头行偿还贷款本息；而委托贷款中，也常有委托人不与借款人签署合同的情况；
其次，在能否收回贷款本息的最终风险方面，两者相同。牵头行向参加行支付贷款本息的前提是借款人偿还了贷款本息，如果借款人并未按期足额偿还贷款，则牵头行有权拒绝向参加行支付贷款并且对此不承担任何责任；而委托贷款中，也是由委托人实际承担贷款无法收回的风险；
最后，在发放贷款的银行是否对资金提供者承担过错责任方面，两者也非常类似。参加行是否参加银团部分依赖于牵头行对借款人及贷款有关情况的介绍，因此牵头行负有向参加行提供借款人、担保人及贷款的有关情况的义务，如有违反将导致对参加行的赔偿责任；而在委托贷款中，如果属于受托银行为委托人推荐借款人的，受托银行同样不能对委托人隐瞒任何不利情况，否则，受托银行也应承担一定的过错责任。
委托贷款与转贷款的主要不同体现在主体资格和知情方面：委托贷款中的提供资金方不具有贷款资格，其必需委托银行放款，且委托人、银行和借款人对三方之间的关系是明知的；而转贷款中，牵头行、参加行都有贷款资格，他们组建银团的有关事宜属于银团成员行之间的内部行为，一般无须与借款人协商或通知借款人。在国内的金融实践中，出于风险和利益的考虑，几乎没有金融机构通过转贷款的方式开展间接银团贷款业务。
4.3.2 间接银团贷款的内部法律关系
事实上，间接银团贷款是建立在直接银团贷款基础上的。 两者之间最明显的区别在于：牵头行是在筹组银团时就确定所有的银团成员行，还是将贷款债权在贷款合同签署后转让给其他银行时再组成银团。可见，直接银团贷款属于静态的、成员稳定的银团形式，而间接银团贷款属于动态的、成员变化的银团形式。它们之间的内部法律关系并无根本差异。
4.3.3 间接银团贷款的成员行与借款人的法律关系
间接银团贷款的成员行与借款人之间是债权债务关系，这种债权债务关系是相对的：成员行对借款人有按照贷款合同的约定发放贷款的义务和要求借款人偿还借款本息的权利，而借款人有要求成员行按照贷款合同约定发放贷款的权利和向成员行偿还借款本息的义务。换而言之，成员行与借款人实际上是互享债权和互负债务的。对于已经发放的贷款，属于成员行对借款人享有的债权，成员行在通知债务人后即可予以转让；而对于尚未发放的贷款，属于成员行对借款人负有的债务，未经借款人同意不得转让。
4.4 间接银团贷款模式需注意的问题
在国内间接银团贷款业务的操作中，有如下法律问题需要予以注意：
首先，并不是所有的贷款债权均可以转让。在牵头行与借款人之间签订的原贷款合同中，可能会约定双方均不得转让其在贷款合同项下的权利义务或类似内容，此种约定属于禁止转让约定。如果原贷款合同中存在此种约定，除非取得借款人的同意后变更原约定，否则，牵头行以债权转让的方式组建间接银团贷款将不能对借款人产生法律效果。
其次，通知债务人的具体范围问题。由于《合同法》规定的通知对象是仅限于主债务人，还是应该包括抵押人、出质人、保证人等从债务人，并不十分明确。而有关政府主管部门颁布的关于抵押和质押的相关规定中有在类似情况下应办理抵押、质押变更登记的内容。虽然，该种规定的合法性、合理性及其法律效力均存在着较大的争议，但为了避免相关法律风险，在间接银团贷款组建过程中，有关各方应一并通知主债务人和从债务人，涉及抵押登记和质押登记的还应及时办理相关变更手续。
再次，牵头行的告知义务问题。在间接银团贷款中，参加行是否参加银团，部分依赖于牵头行对借款人及贷款有关情况的介绍，因此，牵头行向参加行转让发放贷款的义务时负有向参加行提供借款人及贷款的有关情况的义务，包括如实提供及不得误导和隐瞒等，牵头行违反此义务将导致对参加行的赔偿责任。
最后，银团组成后的担保延续性问题。在转让债权型的间接银团贷款中，牵头行向参加行转让的只是其对借款人享有的债权，依据《担保法》和有关司法解释的规定，被担保的主债权转让的，担保债权相应转让，债权人只需通知担保人即可。而转让债务型的间接银团贷款中，如果牵头行、参加行和借款人之间签订了新的银团贷款合同取代了牵头行与借款人之间签订的旧贷款合同，则此种行为可能会被认定为债务更新，即牵头行与借款人之间签订的原贷款合同项下的债权债务关系归于消灭，牵头行、参加行与借款人之间的新的债权债务关系产生。这种情况下，如果原贷款合同有担保，则该担保将可能会因为原贷款合同项下主债务的消灭而消灭，即担保人不再当然对新的银团贷款合同承担担保责任。因此，转让债务型的间接银团贷款中，应特别注意担保问题。
4.5 确立间接银团贷款模式的意义和立法建议
一个发达的间接银团市场，可以扩大金融系统的稳定性，降低金融系统风险，提高银行整体资产质量，避免银行间的恶性竞争。为推动我国银行业发挥优势，把资本市场的原理应用于信贷融资，促进中国金融体系的安全与稳定，国内银行大力开展间接银行贷款业务，体现了我国银行业改革与发展的需要。 应该说，间接银团贷款模式可以在不增加整体信贷风险的前提下增强中长期信贷资产的流动性；可以将部分资产移至表外，以缓解资本充足率的压力、调节信贷资产结构；可以在金融机构之间形成利益共同体，共享市场和信息，共同抵御金融风险。所以，在目前全球经济一体化和国际竞争日益激烈的趋势下，通过立法方式对间接银团贷款业务进行规范和指导，推动间接银团贷款业务的积极开展，对国内银行和国家金融秩序具有十分重要的现实意义。
为此笔者建议，结合国内多年以来的金融、法律实践和国外的研究成果，尽快完善《办法》的有关内容，在金融机构之间真正建立起一个可以进行债权债务交易、流转的平台或市场，方便金融机构通过间接银团贷款模式开展信贷资产的流通：
（1）明确国内银团贷款业务分为直接银团贷款和间接银团贷款两种模式；
（2）对间接银团贷款的各种具体种类、法律性质及其操作规范作出规定；
（3）规定《间接银团贷款业务贷款转让协议》（或其他名称）的主要内容，细化牵头行、代理行和参加行的权利义务；
（4）界定间接银团贷款内部的法律关系，比照直接银团贷款，建立银团内部的议事规则和银团会议决策机制。
第5章 结论
中国已于2001年正式加入WTO，目前，国外的金融机构将逐步享受到国民待遇，我国的金融市场将不再对外资银行有任何的限制，国内金融机构必将面临更大的挑战。练好“内功”，是国内金融机构应对竞争的基本前提。在我国国内银团贷款业务开展过程中，不可避免地会遇到各种各样的法律问题，而政府主管部门和当事各方可以遵循的只有中国人民银行1996年颁布的《贷款通则》和1997年颁布的《办法》。作为指导国内银团贷款业务实践的《办法》，已经“暂行”了近10年，其目前所存在的空白与漏洞，使许多实际问题无法得到界定和解决，潜在的纠纷与风险始终是悬在银团贷款各方当事人头上的一把利剑。所以，《办法》已然远远无法满足国内金融和法律实践的需求，必须尽快地进行完善与修改，以适应国内外金融市场日新月异的变化。
为此，笔者结合多年来作为银团律师参与国内银团贷款业务所积累的实践经验和深刻体会，针对目前《办法》存在的两大主要问题—直接银团贷款的内部关系的规范及间接银团贷款业务模式的确立，尝试着从问题的产生、问题的性质、国外的成果、国内的实践及解决的办法等方面进行了论证和分析，提出了对完善《办法》的具体立法建议，旨在抛砖引玉，引起国内金融界和法律界人士的关注，为推动国内银团贷款法律制度的完善和发展尽一点自己的微薄之力。
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