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（2010年8月）
商业秘密存证制度全称为商业秘密保存和证明制度，是指商业秘密的权利人将其合法拥有的商业秘密信息载体委托独立并有公信力的第三人保存并在必要时向相关机关提供证明的商业秘密保护制度。这是一种完全创新的知识产权保护措施。从目前了解的情况看，在国内，某协会于2004年对其会员开展了此服务业务，效果不详；在国外，有一家知识产权托管代理公司，其主要业务也包括商业秘密保护（商业秘密资产所有权保护），以及软件资源托管（源代码或其他关键认证技术的托管）、技术资产托管（保护关键技术资产和风险投资间接保护（保护在技术上投入的资金）等。另外，在有关的司法判决书中也载有委托第三人保存技术消息证据的做法。在当前加强知识产权保护，实施商业秘密保护战略的形势下，有必要对这一知识产权的新型保护措施予以研究。
一、商业秘密保护的主要难点
商业秘密的法律概念是不为公众所知悉、能为权利人代来经济利益并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。概念虽简单，但范围却很宽泛，认定难度大，保护难度也大。与本文主题相关的主要难点如下：
1.存在的不稳定性。专利有其权利要求书严格确定其范围，版权有作品明示其存在，商标有法定注册的要求，这里面都要严格十分严格的时间概念。而商业秘密信息产生的时间概念比较模糊（仅与公开信息对比时有意义）。商业秘密除权利人自我使用中的严格保密外，一般存在于商业秘密转让的合同关系和涉密人员流动的劳动关系中。不为公众所知悉是其存在的基本要求，但在处理特定关系时，如交易、司法等，又必须让特定人员知悉，证明其存在。这种存在是事后（如发生了诉讼）才予以证明的。用“见光死”这一俗语表述商业秘密的存在特性也许最贴切不过了。
2.权利的非排他性。法律上的所有权具有排他性，一个主体合法享有了（包括共有），其他主体就不得享有，专利即是如此。但商业秘密不同，在不为公众所知悉且双方都保密的情况下，都可以拥有各自的商业秘密，即使这两个商业秘密在内容和形式上完全相同，即使一个商业秘密来自于对另一个商业秘密的合法的反向工程，即使一个商业秘密在产生的时间上远远早于另一个商业秘密，一个存在不得限制另一个的合法存在。
3.表现形式的多样性。商业秘密的法定表现形式为信息，包括经营方面和技术方面的信息，这个范围是非常宽泛的，种类列举不一，在某些特定情况下，看似无经济效益的信息也可能就有符合商业秘密构成要件的经济价值，在符合其他条件的情况下，也可能构成完整的商业秘密。最近国资委发布的《中央企业商业秘密保护暂行规定》就规定企业商业秘密的保护范围，主要包括：战略规划、管理方法、商业模式、改制上市、并购重组、产权交易、财务信息、投融资决策、产购销策略、资源储备、客户信息、招投标事项等经营信息；设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、技术诀窍等技术信息。这一列举突出表现了经营信息的广泛。同时，商业秘密也必须是特定的。一项技术往往大部分内容已公开（或被专利），唯其中一两节点为保密的，这个节点就是商业秘密的秘密点，是它的法律价值所在。笼而统之的商业秘密往往为公众所知悉的集结所破解。
4.保护手段的自我有效性。商业秘密法律存在的另一个基本条件，就是权利人采取了保密措施。在我国的实践中，许多保密措施往往流于形式，或针对性不强。司法机关也往往仅认定权利人有保护措施，而忽略措施的有效性审查。对商业秘密的法律保护是以权利人的自我保护为前提的，如果商业秘密权利人无保护措施或保护措施不具有效性，加之法律保护过于宽泛，还要专利制度干什么？
二、商业秘密存证制度的概念提出
除商业秘密外，其他的知识产权几乎都是以明示的方式表示其存在。专利、商标和植物新品种等是审查授权制，一旦授权即为公知技术（而非公用技术）。版权虽然是自动产生，但每一个作品总是要发表并以公众知悉为目的，且还有自愿登记、软件登录等制度为补充。任何善意或恶意、有意或无意的侵权都可以通过公开的渠道获悉侵权的对照物。但是，商业秘密则完全不同。权利人只能从市场上发现竞争者商业秘密存在的可能，也只能举证证明竞争者使用了侵犯自己（而不是别人）的非法手段，才可能需求司法救济。这就出现了一个问题，权利人的商业秘密是什么？自己的权利客体的存在是寻求法律保护的前提，也就是说，权利人首先要证明自己商业秘密的存在。
证明自身商业秘密的存在，以前都是自我证明，这种证明当然是有效的，但未必都是有力的。版权的自愿登记、软件登录制度说明了传统的版权自动产生制度的无奈。这种无奈在同样也是权利自动产生的商业秘密的保护环节中也应当是同样存在的，甚至更为无奈。于是，第三者的证明作用就显现了，商业秘密存证制度的概念就提出来了。
三、商业秘密存证制度的基本运行模式
商业秘密存证制度借鉴两个运行模式，在“存”方面了借鉴银行的保险箱管理制度；在“证”方面借鉴了公证制度。基本要点是：
1.商业秘密存证制度的存证人应当是独立的法律主体，且具有公信力，并得到相关司法机关认可；
2.商业秘密的存证应当是权利人自愿的，存证内容和方式是灵活的；
3.商业秘密存证的信息载体可以是报告、论文、图纸、磁带、磁盘等信息化载体，也可以是样品、样机等物化载体。
4.商业秘密的保存措施应当是十分严密规范的；
5.商业秘密的证明应当是严肃有效的，证明效果是向权利人和司法机关证明商业秘密的有效存在；
6.商业秘密存证是权利人商业秘密的备份；
7.商业秘密存证人应当遵行不看、不核、不失、不传的原则；发生失职的，应当承担相应的法律责任。
四、商业秘密存证制度的功能和作用
1. 商业秘密存证制度本身就是一种保密措施，可以从一个方面证明商业秘密的权利人对自己拥有的商业秘密采取了法律原则上要求的“权利人采取了保密措施”，且这一措施的内涵具体清晰，针对性强。
2.提高商业秘密权利人的保护意识。
3.对内部人员及市场竞争者是一种无形的震慑或警示。
4.为司法机关提供证明，保障司法的准确性。
五、几点特别说明
1.商业秘密存证不是决定性的，而是辅助性的。
2.商业秘密存证制度是以权利人完全自愿为基础的。
3.商业秘密存证的内容是有限的，仅证明权利人自我认定的商业秘密的存在，不证明这种存在是否符合法定构成要件。
4.商业秘密存证人的诚信保证应当得到司法机关的认定。
5.商业秘密存证的证明不是存证人的主动，而是权利人或相关司法机关的要求。
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京公网安备 11010802040297号