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北京市华意律师事务所 武 涛 2004年2月
目前，各金融机构在对企业放贷时，存在大量的关联企业之间提供互相担保的情形，公司为股东提供担保的做法在实践中广泛存在；在金融机构的按揭贷款中，接受开发商为购房人提供阶段性的担保更是普遍的做法。而《公司法》第60条第三款规定 “董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或个人债务提供担保” ，《公司法》第123条第二款 “本法第57条至第63条有关董事、经理义务、责任的规定适用于股份有限公司的董事、经理”，最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第四条规定，“董事、经理违反《公司法》第60条的规定，为本公司的股东或其他个人债务提供担保的，担保无效。除债权人知道或应当知道的外，债务人和担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”那么，公司为股东或个人债务提供担保是否一律无效呢，这一问题在实际中存在较大的争议。
上述《公司法》、《担保法司法解释》的规定究竟如何理解，在实践中到底如何适用，将直接影响到大量担保行为的效力和国家信贷资金的安全。本文仅是抛砖引玉，特就公司为股东提供担保的法律效力问题进行一些分析和探讨。
一、关于公司为股东提供担保的法律效力的几种观点
实践中的主要观点是全部无效说、部分无效说两种。
（一）全部无效
这一观点认为，只要公司对外担保的行为，无论是董事、经理个人越权所做，还是董事会和股东会集体决定的，一律无效。它的主要理由如下：
1． 公司的意思和行为是通过内部机构和人员来表现，主要是通过公司的董事、经理来体现，《公司法》对董事、经理行为的限制即是对整个公司法人行为的限制；
2． 公司资产是由股东投入而形成的，公司再以自己的资产为股东提供担保，属变相抽逃资本金，违反了资本确定和维持原则；
3． 公司由多个股东组成，各自持有一定比例股份，限制公司为某一股东担保可平衡、保护其他股东及公司债权人的利益。
（二）部分无效
这种观点认为：公司为股东担保的行为是基于董事、经理个人违反公司章程和法律，擅自决定以公司财产为股东提供担保的，才能认定无效，而不能将董事会决定的担保行为也一并认定无效，具体问题具体分析。这也是笔者的个人观点，理由如下：
1． 《公司法》的法条文意解释方面。从法律条文的文字表述分析，《公司法》第60条明确规定的是“董事、经理不得…”，而非“公司不得…”，其逻辑主语是个人而非公司；根据权利本位的法治理念和社会自由的法治原则，不应将60条做扩大的解释，以保障作为社会关系主体的公民、法人的民事权利和自有的实现。
2． 《公司法》的体例安排方面。关于公司对外承担有限责任、公司法人财产权、公司的登记审批、公司章程、公司对外投资、公司设立分支机构等公司重大民事权利能力和行为能力的规定及限制均在《公司法》的总则中进行了规定，而第60条设置在公司组织机构一节中关于董事、监事、经理的任职资格，忠诚义务，同业禁止的部分中，未在总则中或其他章节中体现。
3． 《公司法》的相应罚责方面。《公司法》第214条第三款规定“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司股东或其他个人提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有，情节严重的，由公司给予处分”。因此，从《公司法》规定的违反第60条的相应罚责上看，也是针对董事、经理的个人违法行为。
4． 《公司法》的立法本意方面。1993年2月全国人大常委会法工委《关于公司法草案的说明》第八部分——“关于法律责任”一段中，阐明“草案针对公司组织的特点，…防止公司负责人侵犯公司财产，监督公司依法经营等在民事责任、行政责任、刑事责任方面作了规定，主要内容为…三、防止公司董事、经理不履行职责，以擅自借贷、私自经营、滥用职权等方式侵害公司财产”；1993年12月全国人大法律委员会《关于公司法草案审议结果的报告》第七部分——关于违法处罚的规定一节中第2点阐明“针对公司负责人不履行法律规定的义务，侵犯公司财产，损害股东和公司利益的行为，规定公司负责人不得挪用公司财产…，违反上述规定的，给予行政处罚，情节严重的给予刑事处罚。”从这些立法时的有关资料不难看出立法者的之所以规定第60条，其本意旨在要求董事、经理勤勉尽责的履行自己的义务，通过对董事、经理等公司个别人员的职权、行为进行限制，以防范可能产生的道德风险。
5．公司注册资本与公司资产的概念方面。公司的注册资本是公司成立时由股东以多种方式投入的资本总额，它是公司经营的基础和保证。我国《公司法》确定了资本确定和资本维系原则，以维护正常交易秩序和债权人利益。但公司注册资本不等同于公司资产，一个公司在正常经营中实际拥有或可以操控的资产数额往往大于注册资本数倍或千百倍，资本运营中体现的公司财产数额的变化并不必然导致公司注册资本数额的变化。所以，公司为股东承担担保责任与公司注册资本的确定和维系原则并非是绝对的对立关系。
6．公司的经营自主权方面。公司作为独立的法人，其享有独立的财产权和经营权，其有权根据市场环境的变化和不同利益主体的需求，自行决定资产的使用和处分，以实现其盈利的目的。开发商如果在房产抵押前不为银行的按揭贷款向个人提供担保，他的楼就卖不出去，就无法实现盈利，而股东的利益、职工的利益和债权人的利益实际上恰恰是以公司自身利益的实现为前提。因此，是否提供担保、提供多少担保应由公司根据实际情况自己决定。
7．国外立法方面。具笔者了解，到目前为止，国外几乎没有直接禁止公司为股东提供担保的法律。在台湾，公司能够证明被担保债务与公司有关，则可对外提供担保；在法国，只是禁止公司为非法人董事的债务提供担保；在美国，证券监管部门是通过规定严格、繁琐的内部、外部审批、信息披露程序来控制公司为股东担保的。
二、司法判例的折衷观点
最高院曾就此类问题而引发的纠纷案件进行了审判，其判例及最高院法官在公开发行的专业刊物上对这一案例的评述，引起了法律界和金融界的普遍关注。这就是中福实业担保案，这个案件属于典型的上市公司为大股东贷款提供担保的案件，已上市的中福实业股份公司在没有正式形成股东大会决议的情况下，仅以董事会决议的方式决定为大股东向银行贷款提供了连带保证，后因大股东无力还款而被银行诉至法院，最终最高院认定担保因违反《公司法》第60条的规定而无效，且银行具有一定过错，中福实业股份公司只承担了部分赔偿责任。
我国虽然不是判例法国家，判例不能作为正式的法律渊源而在审判中被法官直接引用。但是，最高院的判例在司法实践中对各级法院的审判有相当的指导意义，因此，其意见尽管只是前述两种观点的一种折衷，也必须引起金融机构的重视：
1．最高院认为，《公司法》第60条的规定是对董事行为的限制，但其直接导致了由董事个人所组成的董事会亦无权决定担保问题。
2．股份公司的最高决策机构——股东大会才有权决定公司对外担保问题，但股份公司章程可规定董事会在担保方面的权限，或由股东大会对此做出授权，董事会在章程规定或授权范围内有权决定公司为股东的担保事项。
3．最高院还认为股份公司股东大会在批准这一决定时，应当按照《上市公司章程指引》规定的关联交易履行表决程序进行回避表决，为保障中小股东的利益，平衡股东间的利益。
笔者认为最高院的观点亦有不妥之处：
首先，公司章程的作用在我国还没有被真正认识和利用，公司内部运作没有严格执行章程规定，大多数的企业章程成为摆设被束之高阁。目前，只有证监会出台的《上市公司章程指引》中有关于关联交易须回避表决的规定，因而也只有少数的上市企业才会就为股东担保事项依章程进行回避表决。大量非上市的股份公司、国有独资公司和普通有限责任公司的章程中根本没有关于回避表决的内容。因此，要求章程中没有回避表决的规定的非上市的股份公司或有限责任公司在为股东提供担保时都进行回避表决是不现实的，也没有任何法律依据。如果在担保纠纷案件中，是非上市的公司为股东提供担保，而这一股东在公司股权比例上有占有绝对优势，那么经过该公司股东会批准的担保的行为的效力的认定就会成为难题。此外，公司在为股东提供担保的同时，如果要求其提供了相应的反担保，并在其他方面获得一定的支持、援助，则不一定会出现侵害其他股东的利益的情形。所以，我认为，最高院的观点无疑增大了法律适用的难度。
其次，我国《公司法》对公司股东（大）会与公司董事会之间的分工规定的不甚清晰，象公司对外融资、担保、合作、投资等重大交易行为的决策到底由谁来做出并未明确规定。实践中，董事层作为股东大会的执行机构，其权利和地位至关重要，随着市场竞争的日益激烈和商机的瞬息万变，公司日常的重大商业活动根本不可能全部经过股东大会，而往往由董事会审时度势来决定。因此，董事层来决定公司的一些重大交易行为在国际上得到了普遍的认可；况且，法律上还确立了对无效代理的追认制度和默视同意制度，即便是董事会越权，也不能因为公司章程中没有规定或股东大会没有授权就一律否定董事会担保行为的效力。如果担保纠纷中是“一股独大”的公司为其大股东提供担保，那没是股东会通过决议，还是董事会通过决议，对担保行为本身成立而言又有什么本质的区别？
再次，董事会的集体意志是公司意志还是个人意志？笔者认为，经过董事会集体决策后而做出的为股东提供担保等公司经营事项的行为，不应再是某个董事的纯粹个人意志的体现，而应是公司意志的体现。既然为股东担保的行为是公司意志的体现，就不属于董事、经理个人未履行合法、必要的决策程序而私自决定的担保，当然也就不违反《公司法》的规定。
三、关于公司为股东担保应履行的程序的建议
鉴于最高院的判例和解释，为稳妥起见，笔者建议金融机构在接触到公司为股东债务提供担保的项目时，应针对不同类型的公司，要求其履行相应的决策程序。
（一） 上市公司
尽管违反规章的行为按照《合同法》和最高院司法解释的规定不会直接导致合同无效，但鉴于中国证监会已对上市公司为股东提供担保的行为以规章的形式做出了禁止性规定，故建议不接受上市公司为其股东所提供的担保。如果接受，则建议必须履行以下程序：
1．召开上市公司董事会，就为股东担保的事项进行审议和表决，关联董事予以回避；
2．上市公司董事会制作具体详细的议案，召集召开股东大会，由股东大会按照关联交易对议案进行审议和回避表决，并由律师见证会议；
3．由上市公司董事会根据股东大会的决议内容签署担保合同。
（二） 非上市股份公司和有限责任公司
在非上市股份公司和有限责任公司的章程中，通常不会有关于关联交易或回避表决的内容，也很少有关于授权董事会对公司为股东担保进行决策的授权。此种情况下，只需公司董事会表决后再提交非上市公司的股东大会或有限责任公司的股东会以半数通过即可。
但是，考虑到尽量避免与中小股东之间的纠纷及公司将来可能提出的抗辩理由等因素，笔者还是建议非上市股份公司和有限责任公司在为股东提供担保的议案表决也实行回避表决制度，或实行全票通过制度。此外，为保证股东大会或股东会的召集召开、出席人员、表决程序、表决内容全部合法、有效，还建议金融机构委托律师出席股东大会或股东会进行见证或审查。
（三） 中外合资的有限公司和国有独资公司
中外合资公司和国有独资公司按有关法律的规定不设股东会，其最高决策机构为董事会，董事会行使一切经营决策权。因此，中外合资公司和国有独资公司为投资方提供担保的，只需公司董事会的决议即可。同样，这一决议应当进行回避表决或全票通过。需要注意的是，中外合资公司不能为投资方未到位的投资款借贷提供担保。
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