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浅析证券虚假陈述引发民事赔偿案件的有关法律问题——武涛
                   北京市华意律师事务所  武  涛  2004年7月

在各方的呼声和压力下,最高人民法院于2003年1月9日终于出台了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,对因虚假陈述而造成的民事侵权赔偿案件的受理和审判做出了规范性的具体规定,初步建立起虚假披露信息这一特殊类型的侵权责任制度,对我国今后证券市场的发展影响重大。现本人就因虚假陈述引发的民事赔偿案件的有关问题阐述如下:

(一)关于有起诉资格的投资者
投资人的诉讼除满足《民事诉讼法》108条的基本要求外,根据《若干规定》第6条规定,还必须满足以下条件方能向法院起诉:
1.在国内合法的证券市场即沪市、深市、“三板”市场内从事证券认购和交易的自然人、法人或者其他组织;
2.投资者必须是通过证券交易市场的自动报价系统进行的证券交易,而不能是以协议、划转、拍卖等方式从事的证券交易;
3.投资者需是以信息披露义务人违反法律规定进行虚假陈述并致使其遭受损失为由起诉;
4.投资者有监管机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书作为虚假陈述事实存在的依据;
5.投资者具备法院立案所要求的其他证明、证据资料。

(二)关于适格的被告
虚假陈述证券民事赔偿案件适格的被告须满足以下条件:
1.按照《证券法》、《公司法》、《股票发行与交易管理暂行条例》等法律法规的规定,被告必须具有如实披露信息的义务;
2.被告必须有参与或从事虚假陈述的行为(包括作为与不作为)。
根据《若干规定》第7条的规定,被告可以包括:“(1)发起人、控股股东等实际控制人;(2)发行人或者上市公司;(3)证券承销商;(4)证券上市推荐人;(5)会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构;(6)上述(2)—(4)项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及(5)项中直接责任人;(7)其他做出虚假陈述的机构或者自然人。”
如在“银广夏案”中,上市公司本身,参与会计凭证造假的董事长、个别董事、总经理等高管人员,以及签字会计师、会计师事务所等均可成为案件的被告。

(三)关于虚假陈述事实的认定
证券市场上信息披露的原则是“真实、完整、准确”,达不到这一要求的,即会存在虚假、误导或遗漏。在《若干规定》中,证券市场的虚假陈述的概念是:“信息披露义务人违反证券法律规定,在证券发行或交易过程中,对重大事件做出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述,或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。”具体分为以下四种情况:
1.虚假记载,即在披露信息时将不存在的事实在信息披露文件中予以记载;
2.误导性陈述,即在信息披露文件中或者通过媒体做出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述;
3. 重大遗漏,即在信息披露文件中,未将应当记载的事项完全或者部分予以记载;
4.不正当披露,即未在适当期限内或未以法定方式公开披露应披露的信息。

(四)关于因果关系的认定
侵权行为与损害结果之间是否存在法律上的因果关系是侵权责任成立的前提条件之一,而我国现行法律中,并没有对虚假陈述这一特殊的侵权行为与投资者损失之间的因果关系做出明文规定。《若干规定》基本上采用了美国的“信赖”原则和“弱型有效”理论,认为虚假陈述作用的并非某个投资人而是整个证券市场,某个投资人是在充分信赖整个市场是真实、公正的情况下才进行投资,故其无须再证明自己是因信赖了被告的虚假陈述才购买证券,而只须证明自己的证券因虚假陈述所生产的价格波动而遭受了实际损失即可,此种情况下可推定行为与结果间存在因果关系。
在《若干规定》第18条规定同时具备以下条件的,应认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系:
(1)投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券;
(2)投资人在虚假陈述实施日及以后,至揭露日或者更正日前买入该证券;
(3)投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后,因卖出该证券发生亏损,或者因持续持有该证券而产生亏损。
《若干规定》还同时规定了不具有因果关系的几种情况,排除了部分投资者要求民事赔偿的可能:
(1) 在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出了证券;
(2) 在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资;
(3) 明知虚假陈述的存在而进行的投资;
(4) 损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致;
(5) 恶意投资、操纵证券价格的。

(五)关于被告就那些行为承担责任
根据《证券法》和相关证券法律法规的有关规定,被告违反证券市场的“三公原则”和执业操守要求未如实披露信息的,应当对自己的行为承担责任:
1.发起人、发行人在申请发行证券或持续性信息披露过程中,存在对重大事件做出违背真相的虚假记载、或误导性陈述,或发生重大遗漏、或进行不正当披露的行为的,应承担赔偿责任。
2.发起人、发行人负有责任的董事、监事和经理等高管人员,故意从事虚假陈述的行为,或知道、应当知道存在虚假陈述行为而不主动予以纠正、反对的,应当与任职单位承担连带责任。
3.发行人的实际控制人操纵发行人违反证券法律规定,故意以发行人的名义从事虚假陈述的,可由发行人承担赔偿责任,然后再向实际控制人追偿。
4.发行人的实际控制人违反诚信原则,从事欺诈、内幕交易、操纵证券交易,或编造并传播影响证券交易的虚假信息的,由实际控制人直接承担赔偿责任。
5.承销商、推荐人在发行证券中有弄虚作假行为,或未能按规定对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查,或存在虚假陈述内容而仍然进行证券销售的,应承担赔偿责任。
6.承销商、推荐人负有责任的董事、监事和经理等高管人员的行为同上。
7.专业中介服务机构及其直接责任人有弄虚作假行为,或未按执业规则要求的工作程序对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证的,其应就负有责任的部分承担赔偿责任。

(六)关于被告的免责事由
证券市场中各方的披露地位和注意义务的不同,决定了相关责任体系也是多层次的。各被告除以《若干规定》规定的虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系、起诉已过诉讼时效为由主张免责以外,还可依据以下事由主张免责:
1.发行人对自己及中介机构发布的全部信息承担绝对的、严格的义务和责任,不能随意免责;
2.发行人的承销商、会计师、律师、评估师、财务顾问等中介机构,对涉及需由自己验证的发行人信息负有高度的注意义务,而对无须经过自己验证的信息或由其他中介机构验证的信息通常只负有合理的注意义务,故以下信息中所涉及的虚假陈述,中介机构可通过证明自己无过错而要求免责:
(1) 对自己验证的信息,在尽到行业公认的勤勉尽责的义务后仍无法发现或避免的(如“银广夏案”中,会计师未对发行人提供的数额较大的伪造票证向有关部门询证,即出具的财务审计报告,就属于未尽到勤勉义务而无法免责);
(2) 对非经各中介机构验证的信息,在尽到合理的注意义务后仍无法发现或避免的;
(3) 对其他中介机构的验证意见及其验证过的信息,在尽到一般注意义务后仍无法发现或避免的(如“银广夏案”中,律师即可对会计师出具的财务审计报告中非专业人士不易判断的虚假数字提出免责)。
3.发行人的董事、监事、经理等高管人员仅对非经中介机构验证的信息承担合理、谨慎的注意义务,而对中介机构出具的验证意见及信息承担较低的注意义务,故对以下信息中所涉及的虚假陈述,其可通过证明自己无过错而要求免责:
(1)对非经各中介机构验证的信息,在尽到善良的、合理的注意义务后仍无法发现或避免的;
(2)对各中介机构出具的验证意见及其验证过的信息,在尽到一般注意义务后仍无法发现或避免的。

(七)关于共同侵权问题
目前的证券市场信息披露程序,是在多方证券市场主体参与下共同完成的。虚假陈述的出现,往往涉及发行人以外的其他主体,这些主体积极或消极地参与了虚假信息的制作和披露,共同给依赖此信息而做出投资决定的投资者造成了侵害。《若干规定》对此采取了严格的过错推定的归责原则,其不要求当事人之间一定存在通谋,只要客观上形成了虚假陈述的即可构成共同侵权,并应承担连带的赔偿责任:
1.发行人与其发起人股东
发起人股东往往实际控制公司并因公司发行证券而享受巨大利益,如由发起人股东保证发行人披露的信息真实无误的,则在发生虚假陈述时应视为共同侵权,由其与发行人共同向投资者承担连带赔偿责任。
2.发行人与承销商、推荐人等中介机构
按照现行法律,发行人发行证券必须聘请券商、会计师、律师等专业中介机构对证券发行涉及的公司历史沿革、财务状况、法律问题、经营能力、未来发展等重大信息进行审核验证并发表专业意见,可见其直接参与信息的制定。所以,中介机构是确保有关信息真实、完整、准确的第一道屏障,如其在自己的职责范围内知道或者应当知道发行人的信息存在虚假陈述,却不主动予以纠正或者不在公开披露文件中明确出具有关保留意见的,无疑在客观上帮助了发行人从事侵权行为。因此,司法解释将其视为共同侵权,由中介机构与发行人共同向投资者承担赔偿责任。
3.发行人与发行人及承销商、推荐人聘任的高管人员
任何机构的侵权行为,均是通过其内部人员来策划、决定和具体实施的,而该等机构的董事、监事、经理等高管人员才是虚假陈述的真正始作俑者。如要从根本上杜绝证券市场的虚假陈述行为,就必须在侵权赔偿制度方面建立和规范高管人员的责任。一旦高管人员参与虚假陈述,或知道、应当知道虚假陈述而未明确表示反对,或存在其他应当负有责任情形的,亦会被认定为共同侵权,由其分别与其所任职的机构共同对投资人承担连带赔偿责任。

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