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融资租赁业务的法律实务(一)——武涛
                    北京市华意律师事务所  武 涛  2004年3月  


第一章  融资租赁实务专题译述

第一节  融资租赁概述

一、融资租赁的概念
(一)融资租赁的产生
租赁在实际生活中广泛存在,对大家来讲并不陌生,多数人或许都有租赁房厦,租凭汽车,租赁电脑,租赁影碟等类似的经历,这些都属于传统的租赁或者称租借。这种传统的生活中随处可见的租赁,仅涉及出租人和承租人两方当事人,除不动产租赁时间相对较长外,其他租赁基本上是短期的,交易的模式也相对简单,即租物付费,用毕返还,租赁标的物的质量和保养均由出租人负责。
传统租赁模式占用了出租人的大量成本,出租人往往为出租物的维修、保养、保险、税费等租赁标的的大量费用而头痛,而租赁标的在有效使用期内的出租率亦牵扯了出租人的大量精力,因为他们必须不断地在宣传方面进行投入来保证租赁物频繁的出租。随着社会分工的不断精细,承租人人在日常生产经营中的情况各自不同,产品千差万别,出租人根本没有足够的能力预先购置适应各种承租人需求的租赁标的。而承租人凭借自己的技术、经营优势,却往往有结合自己的实际情况和发展目标来自行选择设备及设备制造商的意愿。在单一的传统租赁方式无法满足市场需求的情况下,一种新的租赁模式应运而生,这便是融资租赁。
(二)融资租赁的概念
根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第237条的规定,融资租赁是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物后提供给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的租赁方式。根据我国《企业会计准则——租赁》中的有关规定,融资租赁是指实质上转移了与资产所有权有关的全部风险和报酬的租赁,所有权最终可能转移,也可能不转移。根据1988年5月28日在加拿大渥太华签署的《国际融资租赁公约》第二条第1款的规定,融资租赁交易系指包括以下特点的交易:承租人指定设备并选择供应商,并不主要依赖出租人的技能和判断;出租人取得的设备与一租赁协议相联系,并且供应商知道这一租赁协议业已或将要在出租人和承租人之间订立;租赁协议规定的应付租金的计算特别考虑到了摊提设备的全部或大部分成本。
由以上国内、国际法律规范中对融资租赁概念的界定,我们可以归纳出融资租赁的概念应当具备以下基本的含义:
1.租赁物并非出租人既有之物,而是要根据承租人的自己独立的意愿向出卖人购买后取得;
2.租赁关系中不仅涉及出租人和承租人,还包括第三方即出卖人,三方当事人彼此之间都存在着权利、义务关系;
3.租赁关系中至少包括两个合同,即《租赁合同》和《买卖合同》。
4.承租人取得租赁物的占有、使用和收益权利,并承担租赁物的风险,而租赁物的处分权由出租人保留。
综合上述议,我们应可以给出融资租赁的清晰、详尽的概念,即:融资租赁是在出租人与承租人达成租赁意向的基础上,由承租人按自己的意愿对租赁物及其出卖人进行选择,由出租人提供资金向承租人选定的出卖人购买承租人选定的租赁物,再将该租赁物出租给承租人使用,由承租人支付资金并承担租赁物风险的一种以融物方式融通资金的交易模式。


二、融资租赁的功能和特点
融资租赁是在特有的市场需求的情况下,伴随着商品经济不断发展而产生的,除了具有传统租赁所具有的普通功能外,亦独具有特有的功能。本文对融资租赁的普通功能和特有功能分别介绍如下。

(一)融资租赁的普通功能
1.避免资金被长期占用
如果企业需要购置大型设备时采用直接购买的方式,势必占用自己的巨额资金,影响资金的统筹安排和快速周转,一旦巨额资金被占用后发生了市场变化、技术革新等不可预测的情况而使产品销量受到冲击时,资金的周围不灵的后果对企业来说可能是致命的。而企业采用租赁的方式取得设备完整的占有、使用和收益权利,只是在先期占用企业的少量资金,将资金的占用时间和风险相应地延长、分摊,这种类似分期付款的功能是租赁所特有的。
2.避免设备陈旧和技术革新的风险。
现代社会的科技发展日新月异,企业直接购买的设备很可能在几年内过时、耗损,影响企业产品的更新换代和生产效率。而企业在可预见的技术革新的阶段期(租期)内,以租赁方式从出租人处取得自己经过严格筛选后的设备,能够使企业始终使用较新的、符合时代技术标准的设备,避免了由于购买设备所承担的设备陈旧、过时、耗损所带来的风险。
3.表外融通资金
企业如直接购买设备,则按照有关会计准则,须在资产负债内列明。而如果企业采用租赁的交易模式,虽然企业实际占有了该设备,并取得了设备的使用权和收益权,但该等租赁设备并不列入企业的资产负债表,不须计提折旧,不增加企事业的负债,企业租赁设备所付出的租金等费用也可作为当期费用部分在税前列支,从而能够使企业保持良好的资产负债比例。

(二)融资租赁所特有的功能。
1.资金融通
以融物的方式融通资金是融资租赁的主要功能,它使得企业有了相对稳定的长期的资金保障,起到了类似银行给企业提供信贷资金等融资方式的效果。融资租赁特有的交易模式虽然使企业无法直接取得现金,但因为融通的现金最终是要投入到生产领域,所以它可以帮企业实现融资的最终目的——由出租人提供资金按企业(承租人)的意愿购买设备等租赁标的,并获得租赁标的的占用、使用、收益权利,提示产品的质量和数量以获取利润。
企业可用的融资方式通常有引入风险投资、发行股票或债券、向银行贷款或进行融资租赁。相对于发行或债券来讲,融资租赁的工作周期要短得多,工作程序简单得多;相对于银行贷款来讲,融资租赁的审核改革更加灵活,又有租赁物所有权归属于出租人的最终保障;相对于风险投资来讲,融资租赁只需审核、洽谈成功即可进入实际操作步骤,而风险投资资金到位涉及具体安排使用时,还需要进一步的论证和洽商。因此,融资租赁方式是相对简便、快捷的融资方式,易被广大企业尤其是中小型企业、成长型企业所青睐。
2.吸引社会投资
融资租赁所具有的资金融通功能,使得资金在生产领域内广泛流通,促进了经济的发展。但出租人自己的资金毕竟是有限的,而企业中不乏对重大设备如飞机、船舶的租赁需求。这就迫使出租人利用融资租赁吸引银行、基金、财团、社会公众的资金进入融资租赁市场,以筹措资金开展大型的融资租赁项目,综合租赁、杠杆租赁等融资租赁新品种也就应运而生。因此,融资租赁业务丰富了投资的品种,与证券投资、风险投资、实业投资一样,一度受到广大投资者的追捧。至今,飞机融资市场仍然是许多投资商热忠的投资项目。
3.促进新设备、新技术在生产领域的应用
如前所述,企业研发出新技术、新设备时,除大力投入广告宣传等工作外,还需要向最终用户开展细致入微的推介、试用活动。对于大型机器的设备来讲,则不适于花费大量费用、精力去运输、安装、调试,这就使得新设备、新技术不能迅速更替陈旧的设备和落伍的技术,从而也影响了相应的产品的制造和销售。而制造厂商以融资租赁的方式,按用户的选择意愿将设备出租给用户使用,不仅使自己的新设备、新技术快速的进入生产领域,扩大自己的品牌知名度和产品的市场占有率,还可以减轻一次性结清设备全款给用户所造成的资金压力,将资金有限的潜在用户发展成为现实用户,使双方能够建立起稳固的、长期的业务联系。制造厂商还可以此获得大量的反馈信息,促进其不断优化产品、改善服务,并最终形成良性循环。

三、融资租赁的历史发展

传统租赁作为让渡使用权的交易方式大致与所有权同时为法律规范所确立和调整。公元前就已存在的一些知名法典如《汉穆拉比法典》中,就有关于土地、房屋、农具、牲畜的租赁记载,其历经数干年而长盛不衰,在现代经济生活中仍然优质着顽强的生命力。
融资租赁作为以融物方式进行融资的交易活动,是伴随市场经济的发展而生产于近代资本主义社会,主要服务于大规模、集约化的生产方式,租赁物以不动产、大型生产设备和交通运输工具为主。历史上,英美国家的融资租赁业务发展较快,世界各国大多仿效英美国家的模式和规定来组建融资租赁公司、框架融资租赁模式、对融资租赁进行立法。英美法系国家的立法以判例和单行规定为主,大陆法系国家的立法主要体现在民事法律、法规中,单独立法的较少。
融资租赁的发展大体上经历了三个时期,即初期的市场认可、中期的快速成长和成熟期的稳定发展。融资租赁产生初期,租赁物品种单一(直接租赁),租金的计算和支付方式单一(基本上是等额支付),业务所占的市场份额有限,融资租赁基本上只体现了融资的单一功能;随着经济的发展,出租人越来越重视承租人的需求,租金的计算和支付方式可以充分协商,厂商开始涉足融资租赁行业,整个融资租赁行业成长显著,融资租赁的融资功能在这一时期得到充分的体现,融资租赁扩大产品销售的功能也开始得到实现;市场的不断发展,对融资租赁的业务品种创新提出了要求,出租人必须向承租人提供更加个性的服务,融资租赁开始与其他金融新产品结合以迎合广大投资者的需求,融资租赁资产证券化和融资租赁信托计划及融资租赁基金等许多新的投资品种的出现,使融资租赁的投资功能得到充分体现,融资租赁业务进入稳定发展时期。

第二节 融资租赁法律关系

一、融资租赁法律关系的概念

融资租赁法律关系是指法律所调整和保护的,在融资租赁交易三方当事人即出租人、承租人和出卖人之间的形成的,以各方当事人的权利、义务为内容的社会关系。三方当事人的这种社会关系为法律所调整后,即成为融资租赁法律关系。

二、融资租赁法律关系的构成要素

(一)融资租赁法律关系的主体
融资租赁法律关系的主体共有三人,即出租人(买方)、承租人和出卖人。
1.出租人。出租人既是买卖合同中的买方,由其出资向卖方购买货物,同时出租人也是租赁合同的出租方和租赁物的合法所有人,其将租赁物提供给承租人使用,并收取租金、获得报酬。
2.承租人。承租人即租赁合同的承租方,是自有资金不足而有又购买需求的商家,其向出租人提出融资租赁的申请并对具体的供货商及租赁物进行选择,其在使用租赁物、从租赁物获取收益的同时,还需向出租人支付租金并承担租赁物的风险。
3.出卖人。出卖人即卖方,是根据承租人的选择意愿而与出租人签订买卖合同的当事人,由其负责向承租人交付货物并提供技术支持和品质保证。
出租人从事融资租赁的营业资格以法律上通常有一定的限制,属于特许经营行业,而承租人供货商在融资租赁过程中并无主体方面的特别规定。

(二)、融资租赁法律关系的客体

融资租赁法律关系的客体是指融资租赁法律关系主体享有的权利、承租的义务所共同指向的对象,即可以产生融资租赁关系的标的物——租赁物。
由于租赁关系让渡的是物品的占有权、使用权和收益权,所以一般来讲,有占有、使用、收益功能而且可以转让的物品均可成为租赁物。但是,不是有实物状态,或者因使用就会使其状态发生变化或消耗待尽的财产(如天然气、石油等自然资源)及财产权利(如债权、股权、知识产权、采矿权等)通常不能作为租赁物。
因此,租赁物往往是耐用的、通用的、具有一定价值的固定资产,如房屋、汽车、各种生产设备等等。《国际融资租赁公约》中的第一条、第四条规定了融资租赁的标的物主要是指除个人、家庭使用以外的设备和不动产;我国《金融租赁公司管理办法》第19条中规定,“适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产”;我国《企业会计准则——租赁》引言部分列明:“本准则不涉及:①开采或使用石油、天然气、林木、金属及其他矿产等自然资源的租赁协议;②土地使用权的租赁协议;③电影、录像、剧本、文稿、专利和版权等项目的许可使用协议。”

(三)、 融资租赁法律关系的内容
融资租赁法律关系的内容是指融资租赁法律关系的主体之间依据法律或合同的约定所享有的具体权利和所承担具体的义务,是当事人之间利益的获取或付出的一种状态。
因为融资租赁法律关系是在平等的、特定的法律主体之间发生的,故其属于平权型的相对法律关系。融资租赁具有特色的交易模式和独有的功能作用,决定了融资租赁中的各与各方之间的特定的权利和义务,由此形成了相互制约,对立统一的融资租赁法律关系。
1.出租人依据《租赁合同》、《买卖合同》享有收取租金、处分租赁物的权利,承担的向供货商支付货款、协助承租人向供货商索赔的义务。
2.承租人依据《租赁合同》享有选定供货商、租赁物种类和型号、向供货商进行索赔的权利,承担无条件向出租人支付租金、支付租赁物维修保养费用、保持租赁物完好无损的义务。
3.供货商依据《买卖合同》享有向出租人收取货款的权利,承担的向承租人交付货物、保证货物品质的义务。

第三节  融资租赁与传统租赁的区别

传统租赁在我们身边随处可见,俗称“租用”、“租借”、“出租”
等等,我国《合同法》第十三章“租赁合同”中212条至236条,即是规范传统租赁法律关系的具体规定。此外,《民法通则》、《最高人民法院关于适用人民法通则若干问题的意见》、《城市房地产管理办法》等法律、法规和司法解释中,亦有关于传统租赁的有关规定。融资租赁法律关系与传统租赁法律关系是两种截然不同的交易模式,具体区别如下:

一、两种租赁关系所涉及的主体不同

传统租赁中,只涉及两方人,即出租人与承租人,权利、义务、关系相对清晰、简单。
而融资租赁中,涉及三方当事人,即出租人(买方)、承租人、供货商(卖方),各方之间的权利、义务关系相对比较复杂。

二、两种租赁关系所涉及的合同不同

传统租赁中,仅涉及出租人与承租人之间的《租赁合同》这一个合同。
而融资租赁中,却涉及《买卖合同》和《租赁合同》共两个合同,即出租人(买方)还须按承租人的购买意愿和需求与供货商(卖方)额外签署《买卖合同》,出资向供货商购买设备,并由供货商将其直接交付给承租人使用。这两个合同缺一不可,共同构架出融资租赁所特有的交易模式。

三、两种租赁关系涉及的租赁物选择权不同。

传统租赁中,购置何种租赁物及购置何种型号、品牌的租赁物,完全由出租人自行决定。尽管承租人可以将自己的意见、建设向出租人进行传达和反馈,出租人也可自己进行市场需求的调查,但这些对出租人来讲都不能构成其对租赁物行使选择权和决定权干预或障碍。
而融资租赁中,租赁物的选择权和决定权则完全由承租人行使,这是融资租赁的首要功能为资金融通所导致的必然结果。因为承租人融物或融资的最终目的是按自己的计划、需求来投资新项目或提高产能以获取利润。所以,出租人必须尊重承租人的选择,不能以任何方式对承租人挑选供货商、租赁物种类、租赁的的品牌和型号等进行干涉或干扰。

四、两种租赁关系中租赁物风险、费用的归属不同

传统租赁中,租赁物闲置消失、损坏、消耗、贬值的风险归属于出租人,而且租赁物的日常维修、保养、保险、等费用、花销均由出租人承担,承租人只需向出租人缴纳租金即可。除非承租人在使用租赁物的过程中存在过错导致租赁物消失或损坏,否则出租人无权要求承租人承担租赁物的风险和费用。
而融资租赁中,承租人须承担租赁物质量瑕庇损坏、贬值、消耗的风险,还须支付因向供货商进行索赔的费用、日常维修和保养费用,以及购买租赁物财产保险的费用(受益人为出租人),即使租赁物在租期内无法使用、陈旧过时、技术落伍、或无法生产出合格产品,也不能向出租人主张拒付租金。

五、两种租赁关系涉及的租期不同

传统租赁中,除房地产外(我国《合同法》规定最长租期可为二十年,并允许续租),其他动产的租赁均为短期租赁。
融资租赁中,承租人主要是基于长期的融资目的而与出租人进行融物交易,租赁期限相对较长,通常与租赁物的耐用年限基本相同。

六、两种租赁关系的稳固性不同

传统租赁中,承租人与出租人通常可以中途解除租赁合同。
融资租赁中,一旦出租人按承租人意愿购入租赁物并出租给承租人后,承租人就必须按照与出租的约定的租期履行合同、支付租金,除非租赁合同确实无法继续履行,但为保障出租人已投入的资金和收益,承租人仍需向出租人支付剩余未付的租金。

七、两种租赁关系在租期届满时的处理结果不同

传统租赁中,“租赁期间届满,承租人应当返还租赁物,返还的租赁物应当符合按照约定或租赁物的性质、使用后的状态”(我国《合同法》第235条规定)。
融资租赁中,“出租人与承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属”(我国《合同法》第250条规定)。因此,租赁物可以由承租人退租,续租,直接归承租人所有或由承租人支付一定费用后留购。

第四节  融资租赁的种类

我国《金融租赁公司管理办法》第18条第(一)款规定,金融租赁公司可以从事“直接租赁、回租、转租赁、委托租赁等融资租赁业务”。我国《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》第12条第(一)款规定,中外合资融资租赁公司可以经营“直接租赁、转租赁、回租赁、杠杆租赁、委托租赁、联合租赁等不同形式的本外市融资性租赁业务。”我国《合同法》并末对融资租赁的种类做出规定。在实践中,可以根据不同的划分标准,融资租赁可以为以下同种。

一、专业租赁公司租赁与厂商租赁。

根据出租人的主体资格不同,可分为专业租赁公司租赁和厂商租赁。
1.专业租赁公司是指以融资租赁公司为主营业务,传统租赁为辅助业务,专门吸引社会资金从事融资租赁业务的出租人,其出资人即股东大多为金融机构、财团法人或大型公司,在金融领城有丰富的专业经验、充足的客户资源及强大的资金后盾,融资租赁业务涉及飞机、船舶、汽车、医疗、农业、电信、建筑、计算机等各个领城,占据了主要的市场份额,吸引了大量的投资者。专业租赁公司的设立和经营通常要经过特别的批准。
2.厂商租赁公司是由专门的设备制造商出资设立的,主要以自己产品为租赁物的,从事融资租赁经营业务的出租人。其大多是制造商的控股或全资子公司,主要是经营目的是通过融资租赁方式扩大制造商自己产品的销售和市场占有率。厂商租赁公司的设立往往不需要特别的批准,业务领城往往仅限于与自己母公司或关联企业的相关的产业。

二、直接租赁与委托租赁

根据出租人是否承担风险,可分为直接租赁和委托租赁。
1.直接租赁,顾名思义,是指出租人从市场上筹措资金,按承租人的需求和意愿向供货商购买设备后,租赁给承租人使用,出租人定期向承租人收取租金,并承担履行合同所可能产生的风险,这也是最常见的一种融资租赁方式。
2.委托租赁是指出租人接受委托人的资金或租赁物,根据委托人的意愿和授权,与委托人指定的承租人进行融资租赁业务,将租赁物直接租赁给其使用,或按承租人与委托人的约定购买租赁物后交付给其使用。委托租赁中,出租人只收取手续费,租金最终归属于委托人,租赁物的所有权和相应的风险最终也归属于委托人。但是,出租人必须将租赁物单独管理,单独建帐,不得与自己的财产相混同,该等财产也不能作为出租人的财产在其破产时列入清算范围。

三、回租与转租

根据融资租赁涉及的当事人及合同数量的多少,可以分为回租与本租二种融资租赁方式。
1.回租。所谓回租,是指承租人为盘活自己的存量资产并向出租人融入资金,而将现有设备先出卖给出租人,从出租人处取得等值资金的同时再向出租人租赁已售出的设备,并分期向承租人支付租金的一种融资租赁。回租中,仅有二方当事人即出租人和承租人,他们同时又是租赁设备的买方和卖方,承租人和出租人通常只签订一份《售后租回合同》,将双方的买卖、租赁关系统统列入其中。
2.转租。转租是指出租人按照承租人的意愿和需求先从其他租赁公司提出申请,由其他租赁公司向供货商购入设备,再由该出租人租入租赁物,然后将其转租给承租人使用的租赁方式。转租中,往往涉及四方当事人,即第一出租人(买方)、转租人(第一承租人和第二出租人)、第二承租人(最终使用人)、出卖人。与普通融资租赁方式相比,转租中的四方当事人共有三个合同关系。即除了《买卖合同》、《租赁合同》外,连增加了一个转租人与第二承租人签订的《转租合同》。

四、联合租赁和杠杆租赁

根据出租人的筹资方式的不同,可以分联合租赁和杠杆租赁。
1.联合租赁,是指在融资租赁项目中的资金需求量较大,为分配资金和相应的风险,由一个牵头出租人联合多个出租人共同对项目进行审查后,共同提供资金给牵头出租人,由其按承租人意愿向供货商购入设备,并共同授权牵头出租人与承租人签订租赁合同。联合租赁中心的各个出租人之间按照自己的出资份额来各自分担收取租金的权益和承担相应的风险。
2.杠杆租赁,被业内人士称为融资租赁的高级形式,是指出租人对需求巨额资金的融资租赁项目,只负责自行筹措一定比例的资金,其余的大部分资金通过银行等金融机构向出租人提供无追索权的贷款方式解决,贷款机构同时要求出租人以自己拥有所有权的租赁物及《租赁合同》中出租人的权利(租金收取权)作为该贷款的担保。杠杆租赁中除原有的三方当事人外,还涉及贷款人、受托管理人、经纪人等多方当事人,所涉合同关系也更为复杂,增加了《担保合同》、《贷款合同》、《委托合同》等等。杠杆租赁主要用于资本密集型设备的长期租赁业务,如飞机、船舶、铁路、卫星通讯、石油管道等等。


第五节 融资租赁的操作程序及其风险控制

融资租赁在实践中必定需经过以下几个程序,在相应的操作环节中,蕴涵着各种各样的可能影响交易正常进行的因素或事件,俗称为风险,如经营风险、信用风险、政策风险、市场风险等等风险。各方当事人在谈判、调查、签约等操作环节中必须注意控制和回避可能影响《融资租赁合同》和《买卖全同》正常履行的各类风险。

一、融资租赁双方达成合作意

(一)出租人与承租人达成合作意向。
首先,承租人要根据对市场信息的调查和分析预测,对某一产品今后一段时期内市场需求势态、需求量、配套技术、制造成本等各方面的数据进行判断,结合自己企业的发展规划和实际生产经营业绩、资金能力、销售网络等情况,决定投资购置某种设备或对现在设备进行改造和革新。些时,承租人就有了自己的融资租赁意向,开始需求出租人的合作。
其次,出租人作为专门或主要从事融资租赁业务的企业,时刻掌握市场中某些新产品、新技术、新设备的动向,及时了解自己客户群体的特殊需求,积极地寻找预期良好的融资租赁项目,以便将资金投入并获取收益。
当出租人与承租人接触后,对合作的意愿进行充分表达并相互提交相关资料后,彼此间将对合作的整体事宜进行考虑,审核对当事人的资格、资产状况、信用情况、项目可行性等重要内容。在确认双方的合作无重大障碍后,即可以融资租赁意向书、融资租赁委托书或申请书等方式确定合作意向,正式进入操作程序。
(二)达成意向环节的风险控制。
这一环节的风险主要在于双方当事人的资格和信用状况。
从出租人的角度讲,承租人的盈利能力和信用状况对今后融资租赁合同的履行至关重要,出租人必须就此需求向承租人提交相关资料进行审核判断,同时向有关部门或当事人进行初步的调查核实,确保承租人有良好的信用背景,有令人信服的市场业绩、技术过硬的研发队伍和相应的营销网络,在获得资金和设备后完全有能力创造良好的现金流以支付租金。此外,承租人出资人的情况、承租人领导班子的情况、承租人内部治理结构和风险控制的情况、承租人经营理念和财务管理等情况,都可能直接影响今后合作的顺利进行,都属于潜在的经营风险和信用风险,出租人必须给予重视。
从承租人的角度看,出租人是有合法的融资租赁资格直接影响到今后融资租赁合同的效力,承租人应特别予以关注。此外,出租人的融资租赁业绩、信用状况、工作团队的专业素质、对供应商的谈判和协调能力等,对今后买卖合同和融资租赁合同的履行也是至关重要,承租人亦应要求出租人提交有关资料以便审核,并进行必要的接触和调查。

二、融资租赁的三方当事人进行谈判

(一)出租人、承租人各有侧重与出卖人进行谈判
当出租人与承租人就融资租赁的合作达成初步意向后,就要针对承租人的具体需求开始选择供货商。选择供货商的决定权在于承租人而非出租人,因为承租人是自己所在业务领城的专家,而且最终设备是由承租人来使用,设备的品牌、型号、规格、数量、质量,技术参数只有符合承租人的需求,才可能生产出对路的产品,最终实现各方从事融资租赁交易的目的。但是,融资租赁交易决定了出租人是供货关系中的买方,供货商的报价、支付币种和方式、运输及音乐会等买卖合同必定要涉及的商务条款直接涉及出租人的利益,且需由出租人来履行,故出租人亦要参与和供货商的谈判。
这一环节是融资租赁三方当事人都必须参与的过程,只不过承租人更侧重于对从技术方面筛选供货商和设备,与其进行技术方面的谈判,而在承租人初步确定供货商和设备后,出租人则侧重从商务方面与供货商进行谈判。
(二)谈判阶段的风险控制
从承租人的角度讲,应从自己的实际需求出发,切记不能好高骛远,选择在技术上过于超前的设备,造成自己没有相应的技术能力,或国内没有配套的附件设备,或市场对超前产品不能普通接受等被动方面。此外,承租人还必须就采购设备的技术培训、安装调试、售后服务、技术资料等技术支持方面的条款与供货商进行反复交涉,争取更多的有利于自己的服务条款,避免今后设备投入使用后出现问题时,承租人自己无力或不能及时解决所带来的风险。
从出租人的角度讲,在承租人确定的备选几家供货商后,必须就设备的价款、支付币种及方式、运输方式和交货时间、地点及保险等商业条款进行反复的比较和谈判,以回避应由自己承担的国际汇率变化的风险,货物灭失损坏的风险及租金合理性的风险(上述费用的支付,承担直接影响到租金的高低)。

三、签订《融资租赁合同》和《买卖合同》

(一)分别签署两份协议
三方当事人谈判完毕后,出租人和承租人签署《融资租赁合同》,确定租金的支付币种、方式和租期;出租人与供货商签署《买卖合同》,确定所购设备的品牌、型号、价款、支付、交货、品质保证、售后服务、违约责任、解决争议等必备内容,并由承租人在《买卖合同》上签字确认,表示其对供货商、设备及相应条款的认同。除上述两个合同外,出租人往往还要求承租人就其租金支付的义务提供相应的担保,由相应的担保人向出租人出具保函或签署《担保合同》。要注意的是,《融资租赁》和《买卖合同等》法律文件均为诺成合同,除非各方有特殊约定,否则一但签署便产生法律效力。
(二)签约阶段的风险控制
从出租人的角度讲,实践中,上两个合同通常会采取标准的格式合同,且一般由出租人提供,故出租人必须严格按照《合同》的规定,向当事人解释清楚各个条款的意见,尤其是涉及到限制、排除对方权利和免除自己责任的条款的起草应当慎重,以减少今后发生纠纷时有关司法部门作出不利于自己的解释的风险。
从承租人的角度讲,签订合同前,必须全面了解国内关于项目投资、外汇额度、进口监管等政策法规,以免发生政策调整、法规修改行等风险,并按照国家有关固定资产投资、外汇、进出口管理等方面的法规,办理自己购置设备所需的投资立项或技改审批、外汇借款登记及进口设备的配额、许可证明等文件,以便下一步合同的顺利履行,避免因审批文件不齐而导致合同无法正常履行所带来的风险。
有关两个合同的风险控制问题在本文的其它章节中论述。

四、《融资租赁合同》和《买卖合同》的履行

(一)两份协议分别履行
上述两从事同签订后,出租人即筹集资金,按《买卖合同》规定
的时间、币种和方式,将货款支付给供货商(实践中,基本上是由出租人向银行开立信用证,以美元支付)。而供货商亦《买卖合同》的规定,将完好无损的设备交给运输公司安排运输,并购买保险,取得货物提单和保单,将有关单证交银行议。而承租人则作好接货准备和运输准备,根据《买卖合同》的约定和出租人的通知,到指定地点接收货物、办理报关手续后将货物运输至厂址,然后进行商检并所取商检报告。如货物存在问题,则及时根据具体原因向卖方或保险公司提出索赔;如货物完好,则应尽快安装调试,投入生产,并按规定向出租人支付租金。
(二)履行协议阶段的风险
这一环节中的风险主要存在于货物的运输和交接、商品检验和索
赔过程中。
从承租人的角度讲,自己作为设备的占有、使用人,必须严格按《买卖合同》、《融资租赁合同》的规定,在规定的时间、地点转运货物,不能使货物长期在港口滞留或无理由拒绝接收,以避免损失进一步扩大;此外,货物必须在《买卖合同》规定的时限内开箱检验,并由国家专门商检部门出具权威的检验报告,作为货物质量好坏的初步证据,避免因更丧失要求供货商无条件退换货或保险公司进行赔偿的权利而产生巨大经济损失的风险。
从出租人的角度讲,其作为货物的物主和出租方,必须根据运输的实际情况及时通知承租人货物到岸的时间和地点,方便承租人接货,并派人参与接货、转运、开箱、商检、索赔的全过程,掌握一手资料和事态进展情况。出现问题时,出租人应积极的协调与外运公司、保险公司、商检部门的关系,帮助承租人向保险公司或供货商进行索赔,减少承租人的损失,避免租金和设备最终不能回收的风险。如承租人在掌握设备技术、使用设备方面存在障碍等问题时,出租人还应及时的给予帮助,协调供货商提供相应的技术支持。

五、终止《融资租赁合同》

如《融资租赁合同》在租期届满时正常履行完毕,则出租主和承
租方可以采取几种方式处理租赁设备,即承租人按协商或约定价格留购设备、承租人继续向出租人租赁该设备,承租人将设备退还给出租人,业内通称:“留购”、“续租”和“退租”。留购是双方当事人普通采用的方式,通常会在、《融资租赁合同》中约定留购的定价办法,由承租人在支付一定价款后(以设备残值为主)取得该等设备的所有权。此外,出租人和承租人还可在签订《融资租赁合同》时就约定由承租人在租期届满时直接享有租赁物所有权。

第六节  融资租赁合同

一、融资租赁合同的特征

(一)出租人向承租人让渡财产的使用权。
根据民法的基本理论,所有权具有占有、使用、收益和处分四大权能,这些权能即可统统由所有权人单独行使,也可由所有权人将其整体或部分的分离出去。四大权能中,使用权的让渡是最常见的,因为它可以最大限度的发挥物的使用价值。
融资租赁合同的一个重要特征,是承租人以分期支付租金的方式,从出租人处取得自己指定设备的占有、使用和收益权,而设备的处分权仍保留在出租人手中,末经出租人同意,承租人不得将租赁物以转让、转租、投资、抵押或质押等任何方式予以处分。
(二)出租人不承担品质保证和维护保养责任。
与传统租赁不同,融资租赁的实质是融资,出租人实际上承担了贷款人的责任,它只是根据承租人指定的而向供货商购买租赁物出租给承租人。因此,租赁物的品质如何、能否使用、是否符合技术标准等与出租人无关,一律由承租人自行承担或由承租人直接与供货商解决;同样,出租人亦不负责租赁物的日常维护和保养,妥善保管和合理使用租赁物的义务归属于承租人,相关事宜及费用均由承租人负担。
(三)出租人和承租人不可中途悔约。
融资租赁的租赁物是由承租人指定的专用设备,住住价值巨大,且通常不向汽车、房屋等具有通用性,承租人如在使用一段时间后因各种原因要求中止或解除合同,则势必给出租人造成无法挽回的经济损失,因为该等租赁物经使用后价值已大打折扣,而且很难再予以变现或出租。所以,为了平衡出租人和承租人的利益,保障融资租赁交易能够稳定、顺利的进行,必须排除承租人在普通民事合同中所享有的中止、解除合同的权利,即便租赁根本无法使用或已经毁损。同样,为了保障承租人在租赁期由安全、稳定的占用和使用租赁物,出租人亦不能随意解约。
(四)出租人向承租人转移租赁物的索赔权。
出租人是买卖合同的买方,在法律上享有买方所应当具有的索赔权。但是,买卖标的物是由承租人选择并使用的,而且承租人亦在买卖合同上签章。因此,为今后履行融资租赁合同的方便,及时解决标的物在使用过程中的问题,出租人往往将自己的索赔权转移给承租人,由承租人直接向供货商进行索赔。
需要说明的是,即便是索赔权未转移即由出租人代承租人进行索赔,索赔所需的费用及索赔的结果都应归属于承租人,承租人不能以无法索赔、索赔不成等为借口,拒绝向出租人支付租金。

二、合同普通条款及实践中易发生的问题

1.租赁标的物
尽管融资租赁合同的租赁标的物与买卖合同的标的物一致,但出租人与承租人还是应当根据最终确定的货物情况,列明其品牌、厂家、规格、数量、技术参数等内容,并列明该标的完全是依承租人的指定而购买的,以防今后承租人与出租人之间因标的物质量瑕庇问题产生争议。
2.租赁标的物的交货时间和地点
出租人虽是租赁标的物的买方,但基于承租人与供货商之间的准
合同关系,承租享有与受领标的物有关的买方的权利。实践中,也多是由承租人具体负责接收、转运货物。因此,出租人与承租人应当在融资租赁合同中根据买卖合同的约定列明交货的预期时间和地点,并注明根据出租人的通知进行调整。这样,既可以给承租人给充分的准备时间,又可根据货物运输的情况进行调整。
3.租期和起租日
租期即是承租人使用、占用租赁标地物的具体时限。而计算租期,则必然涉及到起租日的界定,即租期的启始日。实践中,确定起租日大体有以下几种标准:信用证开立日为起租日、提单开具日为起租日、货物到港日为起租日。在起租日确定后,出租人和承租人可根据承租人的支付能力、实际需求设备的使用寿命等确定具体的租期。租期通常短于设备的法定折旧年限。
4.租金标准和支付
租金是出租人依合同向承租人收取的从事融资租赁交易的对价。租金应当根据出租人购买租赁物的大部分或全部成本以及出租人的合理利润确定,双方另有约定的除外。通常情况下,租金包括货物价款、出租人筹资的利息、从事交易而正常发生的费用、出租人收益等等等。租金按照贯例是由承租人分期支付的,具体间隔的周期、是否每期等额支付等,均可由双方当事人协商。实践中,出租人向境外购买货物所支付的价款均为外汇,为回避外汇汇率变动的风险,出租人一般要求承租人按照约定的外汇币种支付租金,而承租人为此则必须向外汇监管部门提出用汇申请。
5.租赁物的维修、保养及风险。
租赁物的长期使用必然涉及到维修保养问题,而根据融资租赁合同的特征,出租人与承租人需要在合同中明确租赁物的维修、保养均由承租人负责,并承担有关费用,约定承租人有义务在租期内妥善保管和看护,以保证租赁物可持续、正常使用。此外,承租人为保证出租人的利益和租赁物的安全,还必须为其购买财产保险,并承担保险费用。实践中,出租人应是唯一的受益人,保单等资料也由出租人掌控,以便其能够在租赁物毁拒或消失时得到补偿。
6.租赁物在期满时的处置方式
出租人和承租人应就租赁期满后的租赁物处置方式做出约定,如留购、退租或续租,双方当事人也于在接约定租赁物的所有权在期满时自动转移给承租人。实践中需要注意的是,如果双方当事人约定租赁期届满时租赁物归承租人所有的,当承租人在租期届满前已支付大部分租金,仅因剩余租金未付而导致出租人解除合同取回租赁物的,则承租人有权就租赁物残质中超过欠付租金的部分要求出租人返还。
7.保证金及其他担保
保证金是出租人与承租人约定的由承租人按租金总额的一定比例向出租人缴付的钱款,用于防止承租人发生违约行为或在违约行为发生时弥补出租人损失,等同于传统租赁中的押金。保证金通常不计算利息,在租期届满而承租人无法违约行为时返还。实践中,保证金的数额通常比较小,根本无法抗拒承租人严重违约而产生的风险和损失,故出租人往往要求承租人提供其他担保,如连带保证、抵押、质押等等。
8.其他条款
主要是融资租赁合同的违约责任、争议解决、适用法律、通知、生产等必备条款,实践中应当尽可能的书写细致,以防发生不必要的纠纷。

三、合同特别条款及实践中易发生的问题

长期以来,融资租赁在法律上没有明确的依据,当事人双方对融资租赁交易的认识程度各不相同,故针对普通存在的一些错误认识和分歧意见,应在融资租赁合同中约定以下特别条款。
1.租赁物的瑕疵
如前所述,合同中必须明确出租人不就供货商出售的租赁物质量向承租人承担任何责任,租赁物在质量、技术、外观、性能等方面的任何瑕疵,均不能成为承租拒付租金或要求延长租期的理由,除非出租人干预承租人选择租赁物或承租人依赖出租人的技能确定租赁物。实践中,因这一点发生纠纷的非常普遍,出租人应当予以重视,并注意保留有关证据,以防不时之需。
2.索赔权转移条款
既然出租人对租赁物的质量问题是免责的,则出租人作为购买方享有的对供货商的索赔权就应当转移给承租人,由承租人就租赁物的瑕疵直接向供货商进行索赔。但是,出租人并不是可以对此置之不理,因为利用自己的一些优势协助承租人对外索赔是出租人的法定义务。实践中,双方往往不能做到在融资租赁合同和买卖合同中同时约定索赔权转让,或者约定不明,导致双方当事人因索赔问题达成一致意见而丧失索赔时机甚至丧失索赔权,最终造成进口租赁物无法使用或影响正常使用,给双方当事人均造成了很大的损失。双方当事人应当引以为戒。
3.额外费用承担条款
出租人在支付完货款后,其基本义务已履行完毕,但货物到港后还涉及到关税,统一工商税、港务费、仓库公用费、装御费、转运费、代理费等许多可预见或不可预见的费用,双方应明确出租人是否垫付,费用是否全部由承租人承担。而且,因国际形势、天气、汇率和运输的变化,出租人在起租日前的交易的成本还可能发生略微变化,故出租人可以在合同中约定实际成本与概算成本间存在差异时的处理办法。
4.变更和解除合同条款
本文前边已提到,融资租赁合同的一个显着特征就是承租人不得中途悔约。因此,双方应在合同中约定,未经出租人同意的情况下,即使发生承租用支付困难、租赁物损坏、租赁物不能生产出合格产品、产品滞销等原因,承租人也不得要求中止合同或解除合同。相反,买卖合同的履行直接影响融资租赁合同的履行,故出租人应当增加一旦发生迟延交货、不能交货、货物灭失等情况时的处理条款,以便及时变更租赁合同,减少各方损失。
5.租赁物处置和取回条款
租赁物的所有权归属于出租人是勿庸置疑的,为保证出租人仅有的处分权能行使和实现,双方应在合同中明确约定承租人仅能使用租赁物并获取收益,而不能以任何方式对租赁物进行分割或处分;因承租人使用租赁物而给第三人造成侵害的,直接由承租人承担全部赔偿责任,与租赁物的所有人无关。另外,租赁物虽伴随着日常使用而有所贬值,但毕竟还是具有一定价值,一旦承租人出现不能按期支付租金、擅自处分租赁物等信用风险,出租人必须享有物的追及权。因此,双方应在合同中明确承租人发生违约行为时,出租人可以取回租赁物。

第七节 我国融资租赁业务的发展和现状

一、我国融资租赁业务的发展

传统租赁待业在我国有非常悠久的历史,伴随经济的发展和社会产品的极大丰富,更多的物品为租赁之用。目前,车辆、办公设备、音像制品、办公用品、医疗器械、工程设备的传统租赁业务依然十分活跃。融资租赁作为一种融资的方式属于“泊来品”,它是在20世纪80年代我国改革开放后,随着中外合资、合作企业的陆续设立及国外的资金、技术、设备陆续进入大陆而产生的。
改革初期,中国国际信托投资公司、北京市机电总公司和日本东方租赁公司在境内设立了第一家中外合资的融资租赁公司——中日东方租赁公司,标志着我国融资租赁业的创立。随后的几年中,融资租赁公司纷纷设立,融资租赁业快速发展,很快成为吸收、利用外资的一条灵活、便捷的渠道。截止80年代末,中外合资的租赁公司累计引进外资20多亿美元,为我国民航、通讯、电力、化工、纺织、印刷等行业的技术改造和设备更新提供了支持,促进了我国国民经济的发展。这一时期,计划经济仍然是国家的主导,政企还没有完全分开,融资租赁项目基本由政府决策,并由政府来提供担保。
进入90年代,市场经济的地位得到确立和强化,市场主体由政府转向企业,企业需要自主决策、自主经营、自担风险,政府部门的经济担保行为也被法律所禁止。在全国范围内,陆续出现了融资租赁全行业性的承租人欠租,致使许多融资租赁公司的经营陷入困境,许多外商的投资无法收回,直接影响到国家的声誉和对外形象。1994年2月,国家经贸委、财政部、外经贸部和人民银行四家单位联合下发《关于解决拖欠中外合资融资租赁公司租金问题的通知》,督促、要求各承租企业、担保的政府和单位采取多种方式归还欠租,并由中国银行提供2亿美元的特种贷款,采取将外债转化为内债的方式,解决了最高人民法院规定“国家机关不能担任保证人” (1988年6月《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)的通知》)之前发生的由政府担保的承租人欠租问题。尽管许多融资租赁企业在这一时期出现了不同程度的财务亏损和业务萎缩,但融资租赁业务一直没有停顿,每年仍大量资金从融资租赁公司流入承租企业;许多跨国公司和企业集团也开始成为融资租赁行业新的投资者;非银行的金融机构如金融租赁公司、信托投资公司、财务公司开始专营或兼营融资租赁业务;融资租赁的特有功能逐步在市场中得到了发挥和实现。

二、我国融资租赁业的现状

90年代末开始,融资租赁行业发展的宏观政策、法律环境不断完善。1999年3月,《合同法》出台,融资租赁第一次在法律层面上有了自己的依据,完善了行业发展的法律环境;2000年6月,《金融租赁公司管理办法》出台,加强对非银行的金融租赁公司租赁业务的规范;2001年9月,《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》出台,对已比较成熟的中外合资租赁公司和融资租赁业务进行规范;2001年1月,《企业会计准则——租赁》出台,确定了融资租赁交易中出租人、承租人的会计处理及信息年的基本原则和方式,使融资租赁在会计方面与国际会计准则和国际惯例接轨。这些法律法规的相继出台和逐步实施为我国融资租赁业务的进一步发展、创新创造了良好的条件。
目前,国内的经外经贸部批准的中外合资融资租赁公司业有40余家,经中国人民银行批准的金融租赁公司10余家,此外,还有数十家信托投资公司和财务公司可以经营融资租赁业务,该业务在生产领域、流通领域、财政货币市场确实发挥了积极作用,推动了技术、产品和资金的交换和融通;许多国内大型企业亦认识到融资租赁业务在投融资方面、促进生产和销售方面的优势,陆续介入融资租赁领域,丰富了融资租赁公司的股东构成,成功的弥补了国内银行及外资退出后所产生的出资人缺位和资金紧张的不利局面;融资租赁的品种除原有的直接租赁、转租、回租外,委托租赁、联合租赁、杠杆租赁开始广泛应用,共享式租赁等新的融资租赁品种也开始在通信等重要领域展露头脚;随着我国的入世和融资租赁领域对外资的彻底开放,国际上先进的融资租赁项目管理方式、运作模式、业务品种也将进入中国市场,相信融资租赁业务在今后会有更加长足的发展和进步。

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