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关于新修订的《证券法》的解读——武涛
                       北京市华意律师事务所 武 涛  2005年10月31日

一、加大对投资者的保护力度
1、建立投资者保护基金
证券公司因为自身业务的特点,往往可以掌控客户的大量资金和证券。一旦其违规操作导致亏损或关闭的,投资者的损失要么由国家买单,要么由投资者自己承受。因此,建立投资者保障基金作为证券公司发生经营风险时的赔付来源,是证券市场制度建设不可或缺的一环。本次修改中,新《证券法》明确由证券公司出资及以其他方式募集的资金专门建立投资者保护基金,并授权国务院制定细则。
2、客户结算资金由银行或第三方进行存管
证券公司的人员可以直接动用客户证券交易结算资金,一直以来都是引发挪用客户资金等违法犯罪行为的温床。监管部门对此已先后出台有关规定,建立“隔离”制度。本次修改中,明确了客户的证券结算资金应强制性的由银行或第三方进行存管,在制度上防止证券公司直接接触、动用客户资金;
3、客户资产独立,不被查封、冻结或强制执行
新《证券法》规定,客户的证券交易结算资金和证券属于客户所有,其必须与证券公司、结算机构的资产严格区分,证券公司应为客户建立专门的账户进行管理和结算。客户的资金和证券在证券公司破产、关闭的情况下不得列入清算资产,除因客户自身债务发生诉讼的情况外,不得对其进行查封、冻结或强制执行。
4、上市公司控股股东和实际控制人的法定义务和责任得到明确、强化
上市公司的大股东和幕后的实际控制人往往是欺诈发行证券、虚假信息披露等证券市场顽疾的(信息披露、证券发行等)缔造者,监管机构对大股东和实际控制人的处罚在此前于《证券法》中找不到明确的法律依据。本次修改中,在证券发行、信息披露、公司收购等关键环节,明确了上市公司控股股东和实际控制人所应当承担的法定义务及其违反义务时所应当承担的法律责任,从而在法律层面对其行为进行了规范,以防止其侵犯中小股东的合法利益。
5、新增了违法违规行为人的赔偿义务
除上述规定外,本次修改中,《证券法》还新增了虚假披露行为、内幕交易行为、操纵市场行为和欺诈客户行为的相关责任人,应当就自己行为给投资者造成的损失依法承担赔偿责任的规定,在有法可依层面保障了中小投资者的合法利益。

二、迎合国家有关证券市场的发展战略,监管理念有所改变
1、混业经营或将放开
面对国外知名投行、财团的激烈竞争,中国的证券市场迫切需要本土化的混业经营的金融财团。目前,中信、光大、招商等金融控股集团已客观存在,国家始终奉守分业经营的理念,显然已与国际潮流相悖。本次修改,新《证券法》不再一律禁止混业经营,而是规定“国务院另有规定的除外”,看来混业经营政策的放开只是选择具体时机的问题。
2、首次划定公募与私募界限
长期以来,私募一直是主管部门非常避讳的字眼,私募到底是否合法?私募遇公募的界限是什么?这些疑问在新《证券法》中有了明确的界定和划分,即公开发行与非公开发行的具体标准,凡是“向不特定对象发行证券,或向累计超过二百人的特定对象发行证券,或法律、行政法规规定的其他发行行为”均为公开发行,除此以外即为非公开发行。“非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式”。这一规定,对已广泛存在的“私募基金”及今后“私募基金” 的规范,无疑是利好消息。
3、明确证券发行的“保荐制度”
本次《证券法》的修改,将国际证券市场普遍采用的且已由我国监管部门实际推行的证券发行 “保荐制度”以法律方式固定下来,并明确了保荐人应当履行的职责和义务。
4、明确股票和债券的发行上市条件
原来,关于公司证券发行、上市的条件,一般规定在《公司法》中。而实际上,此类证券发行审核条件的具体规定,显然规定在《证券法》中更加合理。因此,本次修改,将《公司法》中关于股票、债券发行应达到的条件,以及上市公司暂停交易、退市标准等条款加入新《证券法》,立法结构更趋合理。
5、推出股指期货的法律障碍被消除
因我国证券市场没有设定期货等金融衍生品种,形成了制度上的缺陷,造成大陆的证券市场长期以来只有“做多”而无“做空”,“涨赚跌赔”,不能使机构和投资者采取更多的手段回避市场风险。本次修改,新《证券法》将原来规定的证券“现货交易”改为“现货和国务院规定的其他方式进行交易”,为今后的股指期货等金融衍生品的推出做好了铺垫。
6、银行资金入市解禁
随着保险资金的解冻和大量银行资金变相流入或通过银行间市场流入股市的事实,立法部门在本次《证券法》的修改中,不再明文禁止银行资金流入股市,而是改用“依法拓宽资金入市渠道,禁止资金违规流入股市”,旨在通过市场的自行调节来控制银行资金的风险。诚然,机构或投资者直接申请银行贷款用于购买股票,仍然因违反《贷款通则》的规定而被禁止。
7、国有企业买卖股票解禁
国有企业,尤其是中央级的大型国有企业和国有独资公司,手中掌控着大量限制资金,如果这些资金只能单一的放进银行或购买国债,显然不利于国有资产的增值,也不利于国家金融市场的发展。本次修改中,新《证券法》不再明文禁止国有企业买卖股票,而是规定这些企业买卖股票必须遵守国家的有关规定,使更多的国有资金可以通过合法途径的流入股市。当然,国有企业买卖股票的具体规定还有待于国有资产管理部门出台细则。

三、体现了对证券公司管理的强化和业务的扶持
证券公司作为证券市场的重要主体,承担着上市辅导、保荐、承销发行、代理交易、代办转让、统一结算等一系列重要职责,其股东的态度、公司的经营理念、高管人员的素质等等都直接影响着证券市场的稳定和发展。因此,本次《证券法》的修改注重了对证券公司的监管。
1、新增了设立证券公司时其股东的条件,明确监管部门有权要求证券公司的股东、实际控制人提供有关资料、信息;
2、新增了证券公司变更5%以上股东和实际控制人应当报监管部门审批;
3、新增了禁止证券公司为其股东及股东关联人提供担保;
4、新增了监管部门可限制证券公司的股东行使股东权利、强制其转让股权以退出公司的权利;
5、新增了监管部门可对证券公司的财务、内控等进行审计和评估的权力;
6、新增了监管部门在有严重危及证券公司稳健运行、损害客户合法权益的情形下,可以限制或禁止证券公司经营有关业务、转让财产、分配红利、支付高管薪酬和福利的权力,及责令证券公司更换高管、更换股东的权力。
   随着代理佣金的降低和银行、信托、基金等金融机构之间相互竞争的日益激烈,证券公司的生存和发展同样也引起了立法机构和监管部门的注意。因此,本次《证券法》的修改过程中,在强化对证券公司进行管理的同时,也在一定程度上体现了对证券公司业务的扶持:
1、不再单一按经纪类和综合类进行划分证券公司的种类,而是统一规定七类业务,证券公司在达到注册资本最低限额时即可申请从事相关业务;
2、明确了证券公司可从事证券资产管理业务;
3、经监管部门批准后,证券公司可以在日常经营中对自己的客户进行融资或融券。

以上分析均为华意律师事务所律师的个人观点,仅供参考。


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