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最新立法动态及述评2006年5-6月
一、法律、法规及动态
1、《国有资产法》酝酿明年出台(第一财经日报)
据《第一财经日报》报道:“《国有资产法》最快将在明年10月完成,今年就可以出草案初稿,该法可能赋予国资委以股东权。”据介绍,《国有资产法》的立法目的是壮大国有资产,调整经济结构,体现国有经济的主导地位;其主要内容,是调整经营性国有资产的管理体制和监管体制,可能会对《公司法》的框架有所突破;依据该法,最后将形成中央、省级、地区级三级出资人代理制度;国资委将作为出资人,将以特殊民商法主体参与企业的监管,行使股东权,而非管理权。实际上,《国有资产法》的立法行动在1993年就已启动,历届全国人大都付出了努力,十届全国人大更是将其列为“本届内审议的法律草案”。
  
点评:有部分国内学者认为,目前的法律体系已经足以对国有资产的流失等重大问题进行制约,没有必要单独立法。而目前与国有资产相关的法律法规除了《公司法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》以外,还存在国资委、财政部和地方政府的有关规章、规定等,体系较为庞杂。6月以来,《事业单位国有资产管理办法》和《行政机关国有资产管理办法》也相继出台。应该说,关系国计民生的16万亿元经营性国有资产的主体、运作、评估、转让、审批、监管、责任等问题,确实需要一部专门规范国有资产的上位法。
    
二、行政规章、规范性文件及动态
1、《首次公开发行股票并上市管理办法》出台,IPO启动在即
5月17日,中国证监会第180次主席办公会议审议通过了《首次公开发行股票并上市管理办法》(以下简称《办法》),2006年5月18日起开始施行。这一办法的出台,无疑标志着暂停一年的新股发行工作即将正式启动。《办法》的主要内容如下:
1、主体资格方面,《办法》一是要求申请上市的新设股份公司在上市前已运行满三年,有限公司整体变更或国务院另有约定的除外;二是要求任何发行人,在三年之内均不得存在违规发行证券、遭受严重行政处罚、涉嫌犯罪、虚假陈述、侵犯中小股东利益的行为;三是取消了辅导一年方可申请发行上市的要求,转而对保荐人的辅导工作、审慎核查工作提出更为具体和严格的要求。
2、独立性方面,《办法》对发行人的资产、人员、财务、机构和业务的独立性方面提出了严格要求,且发行人在独立性方面不得有其他严重缺陷。
3、公司财务方面,《办法》一是规定注册会计师必须就发行人的内部控制出具无保留结论的内部控制鉴证报告;二是在规定净利润(最近三年连续盈利且三年累计凈利润不低于3000万元)的同时,还增加了现金流净额和营业收入指标(最近三年经营活动产生的现金流量净额累计超过5000万元,或者最近三个会计年度的营业收入累计超过3亿元)。
4、信息披露方面,《办法》对预先披露的时间、地点和内容做出了具体规定。一是规定在申请材料受理后、发行审核委员会审核前进行预先披露;二是规定在中国证监会网站进行预先披露;三是预先披露的内容为招股说明书申报稿。
5、募集资金额方面,《办法》取消了过去执行的筹资额不得超过净资产两倍的规定,交由发行人和投资者决定,由市场的内在机制进行约束。同时,《办法》还要求发行人建立募集资金专项存储制度,以便于对募集资金的使用情况进行监督。
6、关联交易方面,《办法》取消了关联交易比例不得超过30%的规定,转而对发行人提出了更加严格的披露要求,如要求在招股说明书中详细披露控股股东或实际控制人的生产经营情况和财务状况,按照经常性和偶发性分类披露关联交易,披露关联交易履行的决策程序和独立董事对关联交易公允性发表的意见。
7、增资扩股时限方面,《办法》取消了首次公开发行上市前12个月内不得增资扩股的规定,有利于企业在发行上市前根据自身情况引进战略投资者,也符合国际惯例。但是,发起人股东的初始认购股份还是会比其他股东持有的股份有更长的禁售期。
8、中介机构责任方面,《办法》进一步细化和加强了中介机构的审慎核查责任,规定保荐人及其保荐代表人应当遵循勤勉尽责、诚实守信的原则,认真履行审慎核查义务,并对其所出具的发行保荐书的真实性、准确性、完整性负责。

点评:《办法》的出台再次体现了监管机构监管理念的变化,其中,加大对发行人独立性和主体资格的要求所体现的鼓励整体上市的精神,及规范企业与实际控制人、股东的关联交易的规定,是彻底解决上市公司资金被侵占的“治标”之法;而增加现金流的财务指标、增加会计师事务所对企业内控鉴证报告、取消发行间隔时限等一系列措施,都使得中国的证券市场发行制度与国际成熟证券市场的差距越来越小了。
2、证监会要求拖欠上市公司资金的清理工作年内完成
5月22日,中国证监会发布了《关于进一步加快推进清欠工作的通知》(简称《通知》),要求各上市公司要从全局和战略的高度充分认识解决控股股东侵占上市公司资金问题的重要性和紧迫性,采取各种措施,加快清欠进度,上市公司必须在9月30日前上报可行方案,确保实现年内完成清欠任务的目标。同时,证监会还出台了《G股公司“以股抵债”工作操作指引》。
  1、《通知》明确公司董事长是清欠工作的第一责任人,存在资金占用的上市公司董事会要把清欠工作作为当前重点工作,及时向所在地证监局、交易所报告清欠工作情况。
  2、《通知》规定,上市公司应根据实际情况选定切实可行的清欠方式:
(1)对于占用额较小、控股股东有还款能力的,公司应要求控股股东尽快解决,凡是金额在1000万元以下的资金占用必须在6月底前完成清偿;
(2)控股股东确实不具备现金清偿能力的,公司要督促控股股东抓紧办理以股抵债、以资抵债所必备的法律手续,早日进入清欠程序;
(3)对情况复杂、解决难度很大的占用问题要采取创新方式解决。
3、《通知》鼓励创新,凡是有利于公司利益和保护中小股东的方案,都可以在证监局的指导下大胆尝试,加快解决问题的步伐。
4、《通知》明确:控股股东拒不清偿的,公司董事会应立即依法起诉控股股东,发现财产线索应及时申请法院采取保全、冻结措施,通过司法途径追回公司财产。
点评:大股东凭借控股地位,将上市公司视为“提款机”,侵占上市公司资金的问题,已成为中国证券市场的一个“恶疾”,不仅严重损害了中小投资者的合法权益,也严重影了响股权分置等一系列证券市场改革措施的推进。2005年6月,证监会发出了《关于集中解决上市公司资金被占用和违规担保问题的通知》,2005年11月,国务院批转《证监会关于提高上市公司质量意见》,明确要求上市公司大股东占款问题务必在2006年底前清偿完毕。数据显示,目前尚有近200家上市公司存在不同程度的资金占用问题,合计占用余额300多亿元,清欠工作如期完成的压力还是相当巨大的。《通知》即是在此种情况下出台,要求上市公司必须在9月30日前上报可行方案。
3、证监会发布《证券市场禁入规定》
6月7日,中国证监会第173次主席办公会议审议通过《证券市场禁入规定》(以下简称《规定》),定于2006年7月10日施行。
1、《规定》扩大了证券市场禁入人员的范围,明确将发行人、上市公司、证券公司及证券服务机构的控股股东、实际控制人或控股股东、实际控制人的董事、监事、高级管理人员规定在内。
2、《规定》按照有关责任人员违法违规行为的严重程度,进一步将证券市场禁入的期限划分为3至5年、5至10年、终身共三个档次,并明确规定了适用各档次的相应条件,并对有关责任人员从轻、减轻或免予禁入处罚的情况作了具体规定。
3、《规定》界定了证券市场禁入措施与行政处罚及追究刑事责任之间的适用关系。对违反法律、行政法规等有关规定、情节严重的有关责任人员,可以单独采取证券市场禁入措施,或者一并依法进行行政处罚;涉嫌犯罪的,依法移送公安机关或人民检察院,并可同时采取证券市场禁入措施。
4、《规定》规范了禁入的有关调查处理程序。在采取证券市场禁入措施前,应当告知当事人采取证券市场禁入措施的事实、理由及依据,并告知当事人有陈述、申辩和要求举行听证的权利。

点评:此前,很多人都存有侥幸心理,认为在证券市场上有所“动作”时即使被抓,也无非是罚款了事,可以“东山再起”。以至于挪用客户证券交易结算资金,占用上市公司资产的现象屡见不鲜。证券市场禁入制度的逐步完善,对市场禁入措施适用标准的明确和细化,使得证券违法违规人员面临的是三至五年、五至十年,甚至终身的“禁入”,违规现象在一定程度上会应当会得到抑制。
4、证监会规范基金投资资产支持证券的有关事项
近日,证监会向各基金管理公司、基金托管银行发出了证监基金字[2006]93号文件,就国内证券投资基金购买、交易资产支持证券的有关事宜作出规定,主要内容如下:
1、强调风险控制
各基金管理公司在投资资产支持证券之前,充分识别和评估可能面临的信用风险、利率风险、流动性风险、提前偿付风险、操作风险和法律风险,建立相应的风险评估流程,并制订相应的投资审批程序和风险控制制度。
2、实行备案制度
基金管理公司需将资产支持证券的投资方案和风险控制措施报中国证监会备案并进行公告。
3、控制投资规模
单只证券投资基金持有的同一资产支持证券的比例,不得超过该证券规模的10%;单只证券投资基金投资于同一原始权益人的各类资产支持证券的比例,不得超过该基金资产净值的10%;同一基金管理人管理的全部证券投资基金投资于同一原始权益人的各类资产支持证券,不得超过其各类资产支持证券合计规模的10%;单只证券投资基金持有的全部资产支持证券,其市值不得超过该基金资产净值的20%。
    4、限定信用等级
货币市场基金投资的资产支持证券的信用评级,应不低于国内信用评级机构评定的AAA级或相当于AAA级的信用级别;其他类别的证券投资基金投资于资产支持证券,根据基金合同制订相应的信用级别限制,若基金合同未明确规定的,资产支持证券的信用级别评级不低于BBB级。
  
点评:资产支持证券,也叫“资产证券化”,是70年代以来金融创新工具之一,在欧美国家发行量巨大,它多是由发起人把若干笔资产进行捆绑组合,构造一个资产池,然后将资产池出售给一家专门从事该项目基础资产的购买,并发行资产支持证券的特殊目标机构(SPV),SPV以购买到的资产为基础发行证券,并委托发起人处置资产,资产处置形成的现金回流用于向证券购买者支付证券本息,如房地产贷款抵押证券。目前,因国内法律层面的缺陷,资产证券化还处于摸索、试点阶段。上述办法中的资产支持证券,特指符合中国人民银行、中国银行业监督管理委员会发布的《信贷资产证券化试点管理办法》规定的信贷资产支持证券和中国证监会批准的企业资产支持证券类品种,去年12月,建设银行发行的国内首支信贷资产支持证券已在全国银行间市场发行和流通。
5、四部门联合制定《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》
近日,国家工商行政管理总局、国家商务部、国家海关总署、国家外汇管理局联合印发了工商外企字[2006]81号《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》(以下简称《执行意见》),对外商投资的公司在审批、登记、管理过程中存在的一些法律适用问题提出了指导意见。主要内容如下:
1、外商投资的公司适用《公司法》,有关外商投资的法律另有规定的,从其规定。而对于《公司法》、《公司登记管理条例》和有关外商投资企业的法律都没有规定的,仍然需要适用有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和其他规定。
2、外商独资的公司原则上适用《公司法》有关一人公司的有关规定。但是,在2006年1月1日以前已经依法设立的外商独资公司维持不变,但在其变更注册资本及对外投资时应符合《公司法》的限制性规定。
3、《执行意见》根据《公司法》和有关外商投资的法律规定,对不同类型的外商投资的公司有不同的安排:
(1)中外合资、中外合作的有限责任公司需按有关规定设立董事会作为权力机构,公司的其他组织机构则按照公司自治原则由公司章程予以规定;
(2)外商合资、外商独资的有限责任公司和外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》的规定,建立健全公司的组织机构;
(3)对于2006年1月1日以前已经设立的外商投资的公司是否对章程进行修改,由公司自行决定,如修改则报审批机关批准和登记机关备案。
(4)《执行意见》明确了对外国投资者主体资格证明应进行公证、认证。这不仅符合国际通行惯例,也体现了对外开放进入新阶段以后我国法律对外国投资者的规范化要求,有利于交易安全的维护和当事人合法权益的保护。为了实现审批与登记的有效衔接,有关外国投资者的主体资格的公证认证文件也应当在申请设立环节向审批机关提供。
4、根据《民事诉讼法》有关域外送达方式的规定,《执行意见》设置了《法律文书送达委托书》制度,并将其明确为登记所需提交的文件,也就是由公司的境外发起人、股东事先授权境内有关单位或个人代为签收法律文件,并将该被授权人报公司登记机关备案,公司登记机关向该被授权人送达即视为向公司的境外发起人、股东送达。
5、外商投资企业可以根据需要直接设立从事业务联络性质的办事机构,不再到工商机关登记。关于已经登记的办事机构,《执行意见》规定其不再办理变更或者延期手续;期限届满以后,办理注销登记或根据需要申请设立分公司。
  
点评:第十届全国人民代表大会常务委员会于2005年10月27日审议通过了《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》,随后,国务院也出台《关于修改〈中华人民共和国公司登记管理条例〉的决定》。上述法律、法规的修改内容很多,有学者称之为“颠覆性的修订”,其确实对原有法律制度下的外资企业的运作构成了一定影响。为了准确适用法律,规范、便民、高效地开展外资审批和登记管理工作,促进外商投资企业规范发展,主管部门才出台了上述规定。
6、促进房地产业健康发展的“国六条”出台
5月17日,国务院总理温家宝主持召开了国务院常务会议,研究促进房地产业健康发展措施,认为房地产领域的一些问题尚未根本解决,主要是少数大城市房价上涨过快,住房供应结构不合理矛盾突出,房地产市场秩序比较混乱。会议指出,要认真落实去年以来中央关于促进房地产市场健康发展的部署,根据当前存在的问题,进一步采取有针对性的措施:
(一)切实调整住房供应结构。重点发展中低价位、中小套型普通商品住房、经济适用住房和廉租住房。各地都要制定和实施住房建设规划,对新建住房结构提出具体比例要求。
(二)进一步发挥税收、信贷、土地政策的调节作用。严格执行住房开发、销售有关政策,完善住房转让环节税收政策,有区别地适度调整信贷政策,引导和调节住房需求。科学确定房地产开发土地供应规模,加强土地使用监管,制止囤积土地行为。
(三)合理控制城市房屋拆迁规模和进度,减缓被动性住房需求过快增长。
(四)进一步整顿和规范房地产市场秩序。加强房地产开发建设全过程监管,制止擅自变更项目、违规交易、囤积房源和哄抬房价行为。
(五)加快城镇廉租住房制度建设,规范发展经济适用住房,积极发展住房二级市场和租赁市场,有步骤地解决低收入家庭的住房困难。
(六)完善房地产统计和信息披露制度,增强房地产市场信息透明度,全面、及时、准确地发布市场供求信息,坚持正确的舆论导向。

点评:国家出手干预楼市,运用宏观手段对房地产业进行调控已经不是第一次了。业内人士认为,这是今年房地产新一轮调控的序幕,许多信贷、税收、交易等方面的细化规定会陆续出台。但是,房地产价格真的会降下来吗?实际状况表明,中央的宏观调控政策在地方往往会大打折扣,地方政府在落实具体措施和执法过程中也会有所顾及,执行中存在“上有政策,下有对策”的现象。所以,最终下降的可能仅仅是统计学上的价格。
7、九部委联合出台《关于调整住房供应结构稳定住房价格意见》
2006年5月24日,国务院办公厅转发了建设部、发展改革委、监察部、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局、统计局、银监会九部委的《关于调整住房供应结构稳定住房价格意见》。该意见主要针对少数城市房价上涨过快,住房供应结构不合理矛盾突出,房地产市场秩序比较混乱等当前房地产市场存在的问题提出了具体措施,主要措施包括:
1、切实调整住房供应结构:重点发展满足当地居民自住需求的中低价位、中小套型普通商品住房,凡新审批、新开工的商品住房建设,套型建筑面积90平方米以下住房(含经济适用住房)面积所占比重,必须达到开发建设总面积的70%以上。
    2、进一步发挥税收、信贷、土地政策的调节作用:
(1)从2006年6月1日起,对购买住房不足5年转手交易的,销售时按其取得的售房收入全额征收营业税;
(2)对项目资本金比例达不到35%等贷款条件的房地产企业,商业银行不得发放贷款;
(3)从2006年6月1日起,个人住房按揭贷款首付款比例不得低于30%;
(4)要优先保证中低价位、中小套型普通商品住房(含经济适用住房)和廉租住房的土地供应,其年度供应量不得低于居住用地供应总量的70%;
(5)土地的供应应在限套型、限房价的基础上,采取竞地价、竞房价的办法,以招标方式确定开发建设单位;对超出合同约定动工开发日期满2年未动工开发的,无偿收回土地使用权。
3、合理控制城市房屋拆迁规模和进度:在没有落实拆迁安置房源和补偿政策不到位的情况下,不得实施拆迁,不得损害群众合法利益。
    4、进一步整顿和规范房地产市场秩序,完善房地产统计和信息披露制度。
5、有步骤地解决低收入家庭的住房困难:加快城镇廉租住房制度建设,规范发展经济适用住房,积极发展住房二级市场和房屋租赁市场。
点评:该意见对国务院前期关于促进行业健康发展六项指引措施作出15项详细回应,体现了国家整顿房地产市场,抑制房价上涨过快,打击囤房、炒房等行为的坚定决心。该意见提出了细化的各项指标,具有很强的操作性,但是各项指标是否科学,是否能适合不同地域的房地产市场需求,以及对房价、市场规范能起到多大的作用,还有待市场的考验。
8、北京市今出台多项房地产新政进一步调控房产市场
为切实解决当前房地产市场存在的问题,调整住房供应结构,控制住房价格过快上涨,促进房地产业健康发展,结合5月17日国务院下发的“国六条”,昨天,北京市建委、北京市国土局、北京市规划委、北京市统计局、北京市发改委联合召开新闻发布会,出台了本市多项房地产市场调控措施。
一、开发商领取预售许可证三天之内必须开盘销售。今后,本市已领取预售许可证或进行现房信息确认的项目,必须在售楼处和北京市房地产交易网上公布各栋楼的开盘进度和拟售价格,开发商自领取预售许可证之日起3天内必须开盘,并按整栋对外销售。开发商自留预售房屋的,须取得房屋所有权证后方可销售。所有预销售房必须通过房地产交易网进行网上认购。
二、近期推出6个中低价位、中小套型普通商品住宅约126公顷的用地以及两个经济适用住房用地。
三、重点对2004年已出让住宅项目特别是“8·31”协议出让的住宅项目加强推进,鼓励95个“8·31”项目改作中低价位房,采取予以延期一年期限并积极协助办理其他相关手续的优惠政策。
四、市国土局还将加大本市已供应土地的住宅项目闲置土地的处置力度,对超过合同约定动工开发日期满一年未动工开发的,依法从高征收土地闲置费,限期开竣工;满两年未动工开发的,无偿收回土地使用权。
五、为了防止有的开发商通过宣扬“地荒论”引起购房人的心理恐慌,市国土局近期还将采取网上发布等形式,公布本市2002年至2005年住宅项目用地及目前项目进展情况、今年可上市的住宅用地情况、目前全市土地一级开发和储备等情况,增加土地供应透明度。
9、建设部发出风险提示:商品房售后包租涉嫌违法
针对近期全国各地一些开发商以售后包租的形式拆零销售未竣工的商品房屋,并在媒体上大量刊登相关的广告这一现象,建设部22日发出风险提示:以售后包租的形式购房有风险,投资须慎重。建设部新闻发言人指出,售后包租等销售形式存在很大的风险隐患:一是可能存在欺诈,开发商在以所开发的商品房屋为担保取得银行贷款的同时,向购房者销售该项目,有的甚至是携款逃匿;二是开发商融资或变相融资后,将资金挪用到别的项目上,一旦项目运作的某一环节出问题,会导致资金链断裂;三是项目建成后经营不善,无法达到预期的收益水平,没有现金流兑付;四是所购商品房屋位置不确定,无法办理房屋所有权证;五是往往涉及复杂的权利关系,易引发债权债务纠纷等。建设部认为,售后包租等销售形式含有融资或者变相融资的内容以及房地产升值或者投资回报的承诺,涉嫌违反建设部《商品房销售管理办法》第11条及国家工商总局《房地产广告发布暂行规定》第16条的有关规定。
点评:售后包租通常是指开发商向购房人承诺,对其所购买的商品房,由开发商承租或者代为出租并支付固定年回报的销售方式。实践中,往往表现为对公寓式酒店、产权商铺等高价房产承诺固定回报租金、溢价回购等。上述《商品房销售管理办法》中,明令禁止的是返本销售(即开发商定期向购房人返还购房款的销售方式)和分割拆零销售(即开发商将成套的商品住宅分割为数部分出售给购房人的销售方式)。对商铺等进行回租、支付租金的方式确能起到加快资金回笼速度或者为滚动开发提供资金支持的作用,但其是否构成“返本销售”,业界还有不同观点。建设部本次也只是提示风险,用词为“涉嫌”,并非直接“定罪”。实际上,只要投资者能够甄别相关的信息、资料,前期做好细致的市场调查,对投资收益能力及风险要有客观、理性的判断和预期,就不致引发大规模的社会矛盾。
  
以上分析均为华意律师事务所律师的单方观点,仅供参考。


                                      北京市华意律师事务所
                     全体合伙人 
                                         编辑  武涛
                                        2006 年6月18日

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