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为证券市场增加保护网-06-07-20
                          
                                 证券报记者 侯捷宁

    本次刑法修正案中对证券期货领域犯罪的修改十分引人注目。为此,记者采访了知名法律专家华意律师事务所合伙人武涛,他对刑法修正案中的重要条款进行了解读。
    武涛指出,这次的《刑法修正案》中对证券期货领域犯罪的修改主要包括四方面,这将对期货及证券领域犯罪行为产生较强的威慑作用。
    首先,提供虚假财务报告罪的犯罪主体和犯罪构成发生变化。
修正案第5条将《刑法》第161条规定的犯罪主体——“公司、企业”明确为“依法负有信息披露义务的公司、企业”,对犯罪主体进行了限定。按照修正案的规定,只有依法应向股东和社会公众披露信息的发行人、上市公司、基金管理人等才符合本罪的主体资格。同时,在本罪的客观构成要件上,修正案增加了“对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”的情形,即不仅隐瞒或披露虚假的财务报告可能构成犯罪,只要披露义务人存在应披露重大信息而不披露  行为,也可能构成本罪。
    其次,新增上市公司高管违背忠实义务罪。
修正案第9条对《刑法》第169条作出了补充,新增了上市公司高管人员违背忠实义务罪。《刑法》第169条只是规定了国有企业的直接负责人员徇私舞弊致使国家利益遭受重大损失的才构成犯罪,而修正案第9条不仅在企业类别上有所突破,规定了上市公司的董事、监事、高级管理人员均可成为犯罪主体,其在犯罪客观构成上更是列举六种之多:如无偿向他人提供、以明显不公平的条件提供或者接受、向明显不具有清偿能力的他人提供资金、商品、服务或者其他资产的,为明显不具有清偿能力的他人提供担保,或者无正当理由为他个人提供担保的,无正当理由放弃债权、承担债务等。加上该条所设有的“兜底条款”即“采用其他方式损害上市公司利益的”规定,凡是利用职务便利对公司资产、利益构成损害或威胁的行为几乎都已涵盖。
    更为重要的是,修正案第9条还将上市公司的控股股东和实际控制人也纳入了罪犯主体范围,规定“上市公司的控股股东和实际控制人指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的,依照前款的规定处罚”。
    第三,增加了金融机构违背受托义务运用客户资金或财产罪。
修正案第12条对《刑法》第185条“挪用资金罪、挪用公款罪”作出了补充,新增了金融机构违背受托义务运用客户资金或资产罪。本罪的犯罪主体为单位,包括商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或其他金融机构;本罪的客观方面表现为违背受托义务,未经客户或委托人的同意,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产。
    最后,修改了操作证券交易价格罪的罪名和犯罪构成,提高了法定刑。
修正案第11条对《刑法》第182条进行了大量修改。一是将“操纵证券交易价格”改为“操纵证券、期货市场”,从而改变了本罪的具体罪名;二是删除了“获取不正当利益或者转嫁风险”的犯罪客观表现,将本罪由“结果犯”修改为“行为犯”,即只要存在操纵市场的行为即构成犯罪;三是按照罪刑相适应的原则,根据本罪的社会危害程度,将最高法定刑从五年提高到十年;四是将以犯罪的违法所得作为确定罚金数额标准的做法修改为直接规定判处罚金,罚金数额由法院根据犯罪事实、情节等自由裁量,从而对有操纵市场事实但并无实际所得或所得不易判定的犯罪分子仍能课以罚金。
    武涛表示,《刑法》的本次修订,着重突出了对不如实披露信息,违反忠实义务损害上市公司利益,擅自占用客户资金,操纵市场行为的打击。相信随着公安部门、检察院、法院等执法部门根据本修正案对有关机构和人员的犯罪行为进行刑事侦查、审判和处罚后,将会产生较强的威慑作用,从而在一定程度上杜绝违法犯罪现象的产生。

    本文章摘自06年7月11日证券报

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