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专利侵权案代理词——王汉坡
专利侵权案代理词
主办律师:北京市华意律师事务所律师  王汉坡

尊敬的审判长、审判员:

北京市华意律师事务所受本案上诉人XXXXXXXXX有限公司的委托,指派本律师代理参与上诉人不服XX市中级人民法院(200X)X中法民X初字第XXX号民事判决书向贵院提起上诉一案的相关诉讼活动。在开庭前,本律师认真查阅了本案一审相关证据和材料,对一审判决进行了认真地分析,并于200X年X月X日参与了二审的法庭调查。现根据法庭调查的情况以及双方争议的焦点,本律师将主要从以下三个方面发表代理意见:

第一,涉案专利已被宣告全部无效,被控侵权产品不可能构成对涉案专利的侵权。
第二,一审判决对被上诉人与专利权人之间专利实施许可合同的许可种类认定错误,适用法律程序不当,被上诉人根本不具有本案的起诉权。
第三,一审判决对被控侵权产品的技术特征认定错误,等同原则适用不当。

现本律师就上述三个方面发表代理意见如下:

一、涉案专利已被宣告全部无效,被控侵权产品不可能构成对涉案专利的侵权

1. 涉案专利已被宣告全部无效

根据上诉人一审提交的证据一,在一审答辩期内,上诉人于200X年X月X日向国家知识产权局专利复审委员会(下称“专利复审委员会”)提出了涉案专利无效宣告请求,且专利复审委员会于200X年X月X日正式受理了上诉人的无效宣告请求(见上诉人一审提交的证据五)。200X年X月X日,专利复审委员会对上诉人提起的涉案专利无效宣告请求做出了正式审查决定,上诉人于200X年X月X日收到专利复审委员会作出的《无效宣告请求审查决定书》原件,并于二审法庭调查时提交给法庭和被上诉人。根据《无效宣告请求审查决定书》,涉案专利已被宣告专利权全部无效。

2. 《无效宣告请求审查决定书》已经生效并应当作为本案判决的依据

专利复审委员会做出专利无效的审查决定这一行为属于具体行政行为,具体行政行为即时生效为行政法的一项基本法理,即具体行政行为一经作出立即发生法律效力,除非经法定程序被依法撤销,否则其应被推定其为合法有效并应当被执行。在二审法庭调查时,被上诉人宣称专利权人XXX已就不服无效宣告请求审查决定提起了行政诉讼(下称“行政诉讼”),并由此主张《无效宣告请求审查决定书》尚未生效以及其是否会发生法律效力处于不确定状态。对此,本律师认为:

(1) 被上诉人并没有提供足够的证据证明专利权人XXX已提起了行政诉讼,且即使专利权人XXX提起了行政诉讼,该行政诉讼也尚未被相关法院正式受理。

(2) 即使专利权人XXX已提起了行政诉讼且该行政诉讼已被受理,被上诉人认为《无效宣告请求审查决定书》尚未生效以及其是否会发生法律效力处于不确定状态的主张也显然违背了上述具体行政行为即时生效的基本法理。

(3) 即使专利权人XXX已提起了行政诉讼且该行政诉讼已被受理,但在《无效宣告请求审查决定书》被依法撤销之前,该行政诉讼也不应妨碍《无效宣告请求审查决定书》的继续执行。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条明确规定:“诉讼期间,不停止具体行政行为的执行。”这一规定不仅说明具体行政行为在提起行政诉讼前即已生效(否则就不存在不停止执行的问题),且在行政诉讼期间仍应继续执行。因此,即使专利权人XXX提起了行政诉讼并已被受理,也不应妨碍《无效宣告请求审查决定书》作为本案判决的依据。

(4) 被上诉人以专利权人XXX提起行政诉讼为由主张《无效宣告请求审查决定书》尚未生效以及其是否会发生法律效力处于不确定状态,是对《无效宣告请求审查决定书》第三部分及相关法律的误解。《无效宣告请求审查决定书》第三部分规定:“当事人对本决定不服的,可以根据专利法第46条第2款的规定,自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉”;《中华人民共和国专利法》第46条第2款规定“对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”前述规定并不是为了延长《无效宣告请求审查决定书》的生效时间,更不意味着《无效宣告请求审查决定书》是否发生法律效力需要待行政诉讼判决生效后才能确定。实际上,《中华人民共和国专利法》第46条第2款与《中华人民共和国行政诉讼法》第39条 是一样,其中规定的“三个月”期间只是法律赋予当事人在一定期限内“提起行政诉讼的期间”,其目的只是为当事人不服已经生效的某一具体行政行为时提供一种司法救济的法律途径,而不是延迟具体行政行为的生效时间。

(5) 即使专利权人XXX已经提起了行政诉讼且该行政诉讼已被受理,该行政诉讼的双方当事人也是专利权人XXX和专利复审委员会,与本案的被上诉人无关。因此,本案的程序和判决不应当受到专利权人XXX和专利复审委员会之间的行政诉讼的影响。

综上所述,《无效宣告请求审查决定书》一经作出即发生法律效力,并应当作为本案判决的依据。根据《中华人民共和国专利法》第四十七条的规定:“宣告无效的专利权自始即不存在”。因此,本案所涉及的专利权自始即不存在,被上诉人请求保护的“专利”自始就不属于法律保护的内容及范围,根本不存在上诉人对涉案专利的侵权之说。

二、一审判决对被上诉人与专利权人之间专利实施许可合同的许可种类认定错误,认定被上诉人具有诉讼主体资格错误

一审判决书第3页“经审理查明”部分明确:“200X年X月X日,原告(即被上诉人)通过与专利权人XXX签订独占实施许可合同的方式,从专利权人处取得XXXXXXXX专利独占实施被许可权,许可期限自200X年X月X日至20XX年X月X日”。同时,一审判决书第11页“本院认为”部分明确:“原告通过与专利权人签订专利实施许可合同的方式,取得涉案专利的独占实施许可权。原告具有以自己名义提起诉讼的主体资格。”

本律师认为,上述一审判决中认定被上诉人与专利权人之间的专利实施许可合同的许可种类为独占实施许可缺乏依据,适用法律程序不当,认定被上诉人具有诉讼主体资格错误,其理由如下:

1. 一审判决认定被上诉人与专利权人之间的专利实施许可合同的许可种类为独占实施许可缺乏依据,认定事实错误,适用法律程序不当

(1) 一审判决书第3页中写明:“200X年X月X日,原告(即被上诉人)通过与专利权人XXX签订独占实施许可合同的方式,从专利权人处取得XXXXXXXX专利独占实施被许可权,许可期限自200X年X月X日至20XX年X月X日”,但被上诉人从未提供这样一份许可人为XXX、被许可人为被上诉人、签订日期为200X年X月X日、许可方式为独占实施许可、许可期限为200X年X月X日至20XX年X月X日的合同,上述一审判决书第3页“经审理查明”部分不知从何而来,该部分所谓的“查明”毫无事实依据。

(2) 一审法院适用法律程序不当

本律师在二审阅卷时,发现案卷材料中有一份专利权人XXX于200X年X 月X日单方面出具的《专利许可使用授权书》以及一份被上诉人与专利权人XXX于200X年X月X日签订的《专利实施许可协议》,但是必须说明的是,被上诉人在一审程序中并未提交这两份文件,尽管被上诉人在二审法庭调查时声称其在一审立案时即向一审法院提交了这两份文件,但被上诉人并未提供任何证据予以证明。相反,被上诉人在一审程序中根本没有看见过这两份文件有据可证。首先根据被上诉人分别于200X年X月X日和200X年X月X日提交的两份《证据清单及说明》,根本没有体现这两份文件;其次,在一审的《民事审判笔录》中,被上诉人的全部举证材料根本没有上述两份文件;再而,在一审判决书第10页中对被上诉人的证据进行了列举,也根本没有提及这两份文件。

况且,即使被上诉人向一审法院提交了这两份文件,但一审法院从未将这两份文件转交给上诉人,一审法院更从未组织当事人双方对这两份文件进行质证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)第四十七条明确规定:“证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。”该两份文件在一审中从未出示过,缘何又在二审材料中出现?上诉人感到迷惑不解,上诉人对这两份文件的来源、合法性、形成和制作等更是完全不清楚。这两份文件在一审程序中从来没有向上诉人出示过,更未经上诉人质证,根本不能作为一审判决书中认定被上诉人取得涉案专利独占实施许可权的依据。一审法院适用法律程序明显不当。

退一步说,即使被上诉人在一审中提交了该两份文件,且该两份文件经过上诉人质证被认为是真实的、合法的和关联的,《专利实施许可协议》中第二条“实施许可的方式和区域”明确约定:“甲方授权乙方在特许区域内,以普通许可的方式实施本协议规定的专利”。由此可见,该《专利实施许可协议》并非一审判决书第3页“经审理查明”中的“独占实施许可合同”,专利权人与被许可人之间关于涉案专利的许可更不是独占许可,而是普通许可,这点本律师将在以下做更详细的说明。

(3) 被上诉人与专利权人之间的专利实施许可合同的许可种类为普通实施许可

根据被上诉人一审中提交的证据十七《专利实施许可合同备案证明》,专利权人XXX与被上诉人之间关于涉案专利的许可种类为普通许可,许可期限为200X年X月X日至20XX年X月X日。

此外,本律师在国家知识产权局的官方网站的“法律状态检索”上也查明,专利权人XXX的XXXXXXXX专利的专利实施许可合同的备案的全部事项为,合同备案号:XXXXXXXX;让与人:XXX;受让人: XXXX科技发展有限公司; 发明名称:XXXXX装置;申请日:200X年X月X日;授权公告日:200X年X月X日;许可种类: 普通许可;备案日期: 200X年X月X日;合同履行期限: 200X年X月X日至20XX年X月X日,前述查明的信息与被上诉人一审提交的证据十七中所载明的信息相符。由此可见,专利权人XXX与被上诉人之间关于涉案专利的许可种类为普通许可,实施许可期限为200X年X月X日至20XX年X月X日。

(4) 根据被上诉人在一审时提交的证据七,专利权人XXX与XX市XXX实业有限公司于200X年X月X日签订的一份《专利实施许可合同》及其《专利实施许可合同备案证明》,专利权人XXX许可XX市XXX实业有限公司以普通许可的方式实施涉案专利,合同有效期限为200X年X月X日至200X年X月X日。根据独占实施许可的专有实施权的特性,除独占被许可人外,专利权人自身及独占被许可人以外的任何第三人均不得使用该专利。试问,在专利权人已许可XX市XXX实业有限公司从200X年X月X日至200X年X月X日期间以普通许可的方式实施涉案专利的情况下,专利权人XXX与被上诉人怎么可能在200X年X月X日签订许可期限为200X年X月X日至20XX年X月X日的独占实施许可合同?被上诉人自己提交的证据七已证明其与专利权人不可能在200X年X月X日再另行签订一份独占实施许可合同,即使有签订这样的独占实施许可合同,在先存在一份普通许可合同(200X年X月X日签订且经国家专利行政部门备案)的前提下,该独占实施许可合同(200X年X月X日签订且没有经国家专利行政部门备案)也根本不具有独占许可的可执行性,应当推定为独占许可的约定无效,实际上仍为普通许可。

上述事实充分证明,被上诉人与专利权人之间关于涉案专利的专利实施许可种类应为普通许可,一审法院认定被上诉人取得涉案专利的独占实施许可权缺乏事实依据,适用法律程序不当,认定错误。

2. 被上诉人作为普通许可人依法不具有本案的起诉权

一审判决书第11页“本院认为”部分明确:“原告通过与专利权人签订专利实施许可合同的方式,取得涉案专利的独占实施许可权。原告具有以自己名义提起诉讼的主体资格。”本律师认为这一认定是完全错误的,一审法院在对专利实施许可合同的许可方式认定错误的基础上,认定被上诉人具有提起诉讼的主体资格,显然也是错误的。具体理由如下:

(1) 被上诉人不是专利侵权诉讼中的法定利害关系人,不具有起诉权

《中华人民共和国专利法》第五十七条规定:“未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,专利权人和利害关系人可以向人民法院起诉。”最高人民法院1998年7月20日《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》第二部分“关于严格诉讼程序问题”(一)收案范围和案件受理问题明确规定:“知识产权民事纠纷案件的起诉人,可以是合同当事人、权利人和利害关系人。利害关系人包括独占、排他许可合同的被许可人、……”。最高人民法院2001年6月5日法释(2001)20号《关于对诉前停止侵犯专利权行为实业法律问题的若干规定》第一条规定:“根据专利法第六十一条的规定,专利权人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。提出申请的利害关系人,包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利和合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中,独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请;排他实施许可合同的被许可人在专利权不申请的情况下,可以提出申请”。最高人民法院民三庭编写的《新专利法司法解释精解》第10页第二段明确写明:“普通许可的许可人已经被明确排除了具有申请诉前临时措施的资格,这也同时意味着最高人民法院对这类被许可人的独立诉讼主体资格采取了否定态度。”该《新专利法司法解释精解》还对最高人民法院此种否定态度的原因进行了解释,请法庭参考。

上述相关立法和司法解释明确规定,有权提起专利侵权诉讼的只能有两类主体,一是专利权人;二是利害关系人。而利害关系人中,只有两类,即独占实施许可的被许可人和排他实施许可的被许可人,并不包括普通实施许可的被许可人。

此外,《中华人民共和国民事诉讼法》第108条明确规定起诉条件之一必须是“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。专利普通许可的被许可人只是得到了专利的实施权,是一种消极的权利,不具有排除他人实施专利的积极权利性质,不产生可以制止他人实施专利的法律效果,而无独占或排他的实施权,而专利侵权的本质是侵犯专利权人的独占实施权。因此,专利普通实施许可的被许可人与专利侵权无直接的利害关系,不属于《民事诉讼法》第108条的“直接利害关系人”,依法不应当享有专利侵权的起诉权。

根据上述,被上诉人作为涉案专利的普通实施许可的被许可人,不能作为本案专利侵权的利害关系人,依法不具有起诉权。

(2) 专利权人于200X年X月X日单方面出具的《专利许可使用授权书》及被上诉人与专利权人于200X年X月X日签订的《专利实施许可协议》不能作为被上诉人获得本案起诉权的依据

       如上所述,被上诉人在一审中并未提供专利权人XXX于200X年X月X日单方面出具的《专利许可使用授权书》以及被上诉人与专利权人于200X年X月X日签订的《专利实施许可协议》,该两份文件也未经质证,依法不能作为认定被上诉人具有本案起诉权的依据。退一步讲,即使被上诉人在一审举证期限内提交了该两份文件且该两份文件经上诉人质证被认可具有真实性、合法性和关联性,该两份文件也不能作为被上诉人获得本案起诉权的依据。理由如下:

第一,专利权人于200X年X月X日单方面出具的《专利许可使用授权书》的有关内容应当被专利权人和被上诉人于200X年X月X日签订的《专利实施许可协议》中的双方约定所替代。

① 此授权书与专利权人和被上诉人于5天后(即200X年X月X日)签订的《专利实施许可协议》在许可方式上明显矛盾。在专利权人单方面出具的该授权书中载明的使用方式为独占许可使用;如前所述,200X年X月X日的《专利实施许可协议》明确规定许可方式为普通许可。对于许可方式这同一事项,专利权人与被上诉人已以双方意思表示一致的合同约定改变了专利权人之前的单方面授权,应以双方签订的协议为准即许可种类应认定为普通许可。

② 此授权书的授权应被专利权人和被上诉人于200X年X月X日的《专利实施许可协议》所替代,双方的法律关系应以后者为准;在此授权书中明确载明:“本授权书……不明或未尽事项以《专利许可使用合同》的约定为准。”

因此,尽管被上诉人在二审法庭调查时声称:在该授权书中载明的使用方式为独占许可使用,并载明“被许可人有权以自己的名义保护该专利不受非法侵害”,但由于该授权书的该等内容均已被专利权人和被上诉人于200X年X月X日的《专利实施许可协议》所替代,因此应当以专利权人和被上诉人于200X年X月X日的《专利实施许可协议》确定的普通许可来认定,更不能以这样一份内容已经被协议所替代/更改的授权书来确定被上诉人具有本案的起诉权。

第二,被上诉人与专利权人于200X年X月X日签订的《专利实施许可协议》明确规定需经专利权人的明确授权,被上诉人才可以与侵权方进行交涉或者提起诉讼。

① 被上诉人与专利权人于200X年X月X日签订的《专利实施许可协议》该协议第十二条“侵权的处理”约定:“……发现有任何第三方侵犯了甲方的专利权时……由甲方或经甲方授权的乙方及专门机构与侵权方进行交涉,并负责向专利管理机关提出申诉或直接向人民法院提起诉讼”。该条中所述的甲方即为专利权人。该条约定非常明确,需经专利权人的合法有效的明确授权,被上诉人才可以与侵权方进行交涉或者提起诉讼。我们暂且不论专利权人是否可以通过授权的方式使得普通实施许可的被许可人依法取得提起诉讼的主体资格地位;就本案而言,专利权人在何时何处做出了关于被上诉人可以以其自己名义直接与二审中的三个上诉人(即一审中的三被告)交涉并向上诉人提起本案诉讼的合法有效的明确授权?并没有任何证据证明!

② 尽管在《专利实施许可协议》第十三条有一条款标题为“特别授权”的约定,约定被上诉人有权以自己的名义向侵权方交涉,并有权采取任何法律措施进行维权。尽管该协议中的条款标题为“特别授权”,但实际上这并不是授权,也更不是所谓的“特别授权”。授权应该是一种单方意思表示的法律行为、且授权应当是具体的、明确的。但是这种授权具体明确吗?连向哪个侵权方交涉都没有明确!并且,在没有法律规定和司法解释规定的情况下,这种对普通实施许可的被许可人的授权是否有效?有效的依据是什么?这种所谓的授权方式将起诉权转让给他人(被上诉人)的依据是什么?起诉权是当事人因民事实体权利义务关系发生争议或处于不正常状态,而向法院提出请求以寻求司法救济的权利。起诉权是一种程序性权利,并且具有公法性权利的性质,起诉权是个人相对于国家的权利,是当事人得以对抗公权力而请求获得公正司法裁判的权利。作为一项程序性、公法性的权利,其享有和行使都必须以法律的明确规定为前提,而不能像私法性质的民事实体权利一样由当事人任意转让,否则必然会造成诉讼程序的混乱以及公权力的滥用。并且,我国并没有任何法律法规规定当事人可以转让起诉权。

根据上述,即使《专利实施许可协议》经上诉人质证被认定为是真实的、合法的,但《专利实施许可协议》第十三条中关于授予被许可人起起诉权利的约定应认定为无效,这种将起诉权授权转让的做法也是毫无法律依据的,并且与最高人民法院对于普通许可人的独立诉讼主体资格的否定态度存在明显冲突。

因此,本律师认为,根据上述司法解释及相关立法,被上诉人并非独占实施许可和排他实施许可的被许可人,而只是普通实施许可的被许可人,依法不属于可以单独提起专利侵权诉讼的利害关系人,不享有本案的诉讼主体资格,法院应当依法驳回其起诉。

三、一审法院适用等同原则适用不当,对被控侵权产品与涉案专利构成等同的认定错误

1. 一审法院适用等同原则适用不当

如一审判决书中所述,本案的被控侵权产品并未完全覆盖涉案专利独立权利要求1的技术特征,因此,本案应依法适用等同原则判定被控侵权产品是否构成侵权。一审法院虽然对涉案专利独立权利要求中的必要技术特征与被控侵权产品所具有的技术特征进行了比对,但比对完全流于形式,比对不全面,完全只是从概念上、形式上进行比对,根本没有按照等同原则的要求进行全面比对。本律师认为,在适用等同原则的适用时,应遵守以下原则:

(1) 比对技术特征,不是比对技术方案
在适用等同原则进行侵权判定时,应当就涉案专利权利要求中记载的必要技术特征与被控侵权产品所具有的技术特征逐一进行比对以判断是否等同,而不应考虑被控侵权产品的整体技术方案与涉案专利独立权利要求所限定的技术方案是否等同。

(2) 遵循“三基本一无需”的原则
根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条的规定,“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段,实现基本相同的功能,达到基本相同的效果,并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”这“三基本一无需”是技术特征比对的目的和证明的全部,四者缺一不可,构成了等同原则的全部。因此,在适用等同原则进行侵权判定时,必须从“三基本一无需”四个方面就涉案专利独立权利要求中的必要技术特征与被控侵权产品所具有的技术特征进行全面的比对和分析,才能判断是否构成等同。

(3) 应将被控侵权产品所具有的技术特征与涉案专利的区别于现有技术的区别技术特征进行比对
专利的独立权利要求包括前序部分和特征部分,其中前序部分是关于专利与最接近的现有技术共有的必要技术特征(下称“共有技术特征”),而特征部分是关于专利区别于最接近的现有技术的技术特征(下称“区别技术特征”)。在适用等同原则进行侵权判定时,技术特征比对的重点应是就被控侵权产品所具有的技术特征与独立权利要求中的区别技术特征进行比对,而不是与独立权利要求中的共有技术特征进行比对。

2. 一审法院对于被控侵权产品与涉案专利构成等同的认定错误

一审法院在就涉案专利独立权利要求中的必要技术特征与被控侵权产品的相应技术特征进行比对的过程中,因为等同原则适用不当,对被控侵权产品与涉案专利中的一项最根本、最关键的技术特征进行比对并作出等同的认定上有误,从而错误地认定被控侵权产品与涉案专利构成等同。

本案中,根据涉案专利的权利要求书所记载,涉案专利独立权利要求中的区别技术特征在于:它还包括A、B及C。因此,本案适用等同原则进行技术比对的重点应是就涉案专利权利要求中的A、B和C与被控侵权产品的相应技术特征进行比对。

根据等同原则,经过全面比对,如果被控侵权产品所具有的技术特征与涉案专利的区别技术特征构成等同,则被控侵权产品应当是落入被上诉人请求保护的专利权内容范围内;如果被控侵权产品所具有的技术特征与涉案专利的任何一个区别技术特征具有不同,都应当依法认定被控侵权产品没有落入被上诉人请求保护的专利权内容范围内,被控侵权产品与涉案专利不构成等同。本案中,被控侵权产品所具有的至关重要的技术特征与涉案专利的区别技术特征之一“B”就构成了本质的区别,就这一点区别,就足以认定被控侵权产品完全不侵权!无须对其他技术特征进行逐一比对浪费法官的宝贵时间,在此,本律师就主要对一审法院错误地认定为等同的至关重要的这项技术特征“B”进行比对。

3. 被控侵权产品所具有的技术特征则与涉案专利的“B”存在本质的区别,既不相同也不等同

(1) 技术手段不同
被控侵权产品在数据的存储、读取和更换上采取了与涉案专利完全不同的手段。

① 在数据的存储方面:
 涉案专利外置式的、专用的“B”。这点根据涉案专利权利要求书第2页第19-20行所描述的“B上设有能够与所述数据接口对应插接的插口”以及涉案专利说明书第9页第19-20行所描述的“B3为一外置专用存储器”即可看出。
 被控侵权产品用于存储数据的是附着于产品主板上的通用的存储器,其内置于被控侵权产品内。

② 在数据读取方面:
 涉案专利必须通过数据接口才能不断从“B”中获取数据。这点根据涉案专利说明书第7页第6-9行所描述:“为了使B在插接后与盒体成为一体,从而保证连接可靠,在盒体表面上可以开设一个用于容纳所述数据存储器的槽,该槽的尺寸与数据存储器的尺寸相匹配,将数据接口设置在槽内”以及说明书附图11即可看出。
 被控侵权产品无需通过任何数据接口即可从直接存储器中读取数据。

③ 在数据更换方面:
 涉案专利必须通过机械地插拔和更换B的方式来实现数据更换。这点根据涉案专利说明书第9页第23-25行所描述的“由于B可以任意插拔,并且可以更换,所以本实施例可以具有多个相同的B,只是各个B中存储的数据内容不同,它们分别与不同内容的C相对应。”以及说明书第12页第16-17行所描述的“更换B时,可以通过B表面专用的凹口将其拔出”即可看出。
 被控侵权产品在销售时系统内部已自带了随机内容存储了相应的数据(这点在被控侵权产品的随机手册第16页“2.随机内容”中已明确写明);并且,被控侵权产品通过USB线与电脑连接,即可无限制地补充和/或更换各种海量数据。

(2) 技术功能不同
被控侵权产品由于采取了与涉案专利“B”不同的手段,使其在数据的存储和更换功能上更加灵活多样,其存储功能更加强大。

① 与涉案专利“B”中的数据只能预置且固定不变不同,被控侵权产品充分利用和发挥了现代网络技术的普及和应用,其只要通过USB线与电脑连接,即可以从电脑和网络上不断获取和补充新的数据,其存储器中存储的数据可以被无限制地更新。由于被侵权产品可以从网路上不断获取新的数据,被侵权产品的用户可选择的语言数据及其他数据的数量和范围被无限扩大。

② 与涉案专利“B”中只存储与特定C相对应的语音数据不同,被控侵权产品除了可以存储与C相对应的数据外,还可以存储各类与C无关的其他各种数据,因此,被控侵权产品不仅仅可实现某单一功能,还可作为娱乐和数据存储等工具,其功能远远超过涉案专利“B”的功能。

③ 被控侵权产品不仅安装有系统程序,并且可以到指定的网站下载升级软件对系统程序进行升级,通过系统升级,被控侵权产品的系统程序不仅可以增加新的功能,还可以完善现有的功能,并达到稳定性更好、功能更强、安全性更高的效果。

(3) 技术效果不同
被控侵权产品具有涉案专利根本达不到的先进效果。

① 由于被控侵权产品的存储器内置于产品中,且被控侵权产品可以通过与电脑和网络连接而无限制地补充和更换数据,被控侵权产品的用户无需携带、保存和更换大量的外置式的B。因此,被控侵权产品的使用更加方便、灵活、快捷和经济。

② 由于被控侵权产品的用户从网络上可选择和更换的各种数据的数量和范围被无限扩大,被控侵权产品的使用效率得到极大提高。而且,被控侵权产品充分利用了电脑和网络的普及,更能适应网络时代的发展。

③ 被控侵权产品不仅仅可以作为某单一功能工具,还可以作为娱乐、数据存储工具,这大大提高了用户使用被控侵权产品的积极性。

④ 被控侵权产品特有的系统升级功能,使得被控侵权产品的功能得以不断增加、改善和更新,以满足用户不断变化的需求。

         根据上述,可以清楚地看出,涉案专利只能机械地插拔和更换外置的、专用的B来获取和更换数据,而被控侵权产品则是以电脑和网络技术的普及为基础而研发出的新一代产品,其只需通过与电脑和/或网络连接即可获取海量数据,并可以无限制地、便捷地更换各种数据。

(4) 被控侵权产品所具有的技术特征是需要经过创造性劳动才能创造出来的新技术

① 被控侵权产品所具有的技术特征是一种技术创新和技术改革
被控侵权产品的相应技术特征与涉案专利的“B”在手段、功能和效果上均具有本质的不同,如同法庭调查时主审法官完全正确的理解:从曾经的更换不同卡片的打卡游戏,到现在直接在网上下载安装即可的网络游戏,被控侵权产品是一种技术创新和技术改革。从涉案专利外置的、专用的“B”到被控侵权产品内置的、通用的存储器,从预置固定不变的单一数据内容到通过电脑和网络无限制地补充和更新各种数据内容,从单纯的某功能工具到集多种功能于一身的多功能产品,这绝不是该产品领域一个普通的技术人员可以轻易想到和做到的。仅从市场上也可以看出,由于被控侵权产品具有升级功能,数据海量,更新速度快捷,操作简单且有趣,选择主动,价格便宜等等优势,已成为新一代领军产品。

② 被控侵权产品是上诉人的技术人员的创造性劳动成果
事实上,上诉人是通过组织专门的研究团队、花费了大量的时间、人力和物力才研发出被控侵权产品的技术方案,并需要投入大量的人力和物力用于开发系统升级文件和用于网络下载的数据文件、网站更新和维护等。由此可见,被控侵权产品相应技术特征与涉案专利的“B”之间的不同,绝不属于“本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”。被控侵权产品是上诉人的技术人员经过创造性劳动的新的技术成果。

因此,被控侵权产品所具有的技术特征与涉案专利的“B”这一区别技术特征之间不构成等同,仅就此一点,被控侵权产品就不可能落入被上诉人请求保护的专利权内容范围内,被控侵权产品根本不可能对涉案专利构成侵权。

另外,如本代理词第一部分所述,涉案专利已经被复审委员会正式宣告全部无效,对于一个无效的专利而言,被控侵权产品已不存在侵权之说。尽管如此,本律师还是根据适用等同原则对被控侵权产品所具有的技术特征与涉案专利权利要求书所记载的必要技术特征进行了比对,一是为了证明,即使涉案专利未被宣告无效,被控侵权产品所具有的技术特征没有落入被上诉人请求保护的专利权内容范围内,被控侵权产品所具有的技术特征与涉案专利权利要求书所记载的必要技术特征既不相同也不等同,被控侵权产品不侵权,上诉人更不构成专利侵权;二是为了证明一审法院适用等同原则错误,以至于一审法院作出上诉人侵权的错误判决。再言之,本案一审法院认定被上诉人取得涉案专利的独占实施许可权并具有诉讼主体资格毫无事实依据,导致本案在一审受理时就是一个错案。

因此,上诉人请求审判庭作出如下判决:

1. 认定被控侵权产品根本不可能对一个已被宣告全部无效的“专利”构成侵权,依法撤销一审判决,驳回被上诉人的全部诉讼请求,并由被上诉人承担本案的一审和二审程序的全部诉讼费用。或

2. 认定被控侵权产品所具有的技术特征没有落入被上诉人请求保护的专利权内容范围内,被控侵权产品不侵权,上诉人不构成专利侵权,依法撤销一审判决,驳回被上诉人的全部诉讼请求,并由被上诉人承担本案的一审和二审程序的全部诉讼费用。或

3. 认定被上诉人不具有提起诉讼的主体资格,依法撤销一审判决,驳回被上诉人的起诉,并由被上诉人承担本案一审和二审程序的全部诉讼费用。

以上意见,请法庭采纳。

此致

敬礼!
                        上诉人:XXXXXXXX有限公司
                          委托代理人:王汉坡                


                                        

本案经XX省高级人民法院开庭审理,法院采纳了本律师的代理意见,根据本律师提出的上诉请求,作出终审判决如下:
1、 撤销XX省XX市中级人民法院(200X)X中法民X初字第XXX号民事判决;
2、 驳回XX公司(原审原告暨被上诉人)的全部诉讼请求。


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