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知识产权战略竞争的“暗器”——商业秘密
北京市华意律师事务所  王汉坡律师
  
    俗话说,明枪易躲,暗箭难防。每当高手对峙,旗鼓相当,相持不下时,冷不防掏出暗器掷向对方,致敌于死地的一方将取得胜利;每当强弱分明,一方将败时使出暗器,也能由弱到强,反败为胜。这样的情形几乎在每一本武侠小说中都能看到。同样,在日渐激烈的市场竞争中,商业秘密就是知识产权创新竞争中的“暗器”。在市场竞争的武器库中,专利、商标、版权、计算机软件、植物新品种、集成电路布图设计、……,就是知识产权保护家族的“十八般兵器”,而商业秘密就是一种最有效的暗器。

    商业秘密历史悠久。可以说,正是由于需求的增加,市场的扩大,竞争的加剧,商业秘密保护的难度加大,人们才开始寻求公权力——国家法律的保护,于是乎才有了现代意义上的知识产权法制。时至今日,在WIPO、TRIPS等多方面知识产权国际公约的规范下,在我国知识产权诸多法律法规不断制定修改和不懈执法实施的推动下,我国从政府机构、社会团体、企业法人到每个公民个人,或多或少的都知道了知识产权的概念,知道了自己的知识产权要保护,知道了侵犯别人的知识产权会产生法律风险和法律后果,但如何具体操作(保护和运用等),却不是人人都能做的。有了兵器是一回事,如何使用和操作兵器却是另一回事。

    知识产权的十八般兵器中,除商业秘密外,几乎其他的知识产权都是明示的。专利、商标和植物新品种等是审查授权制,版权虽然是自动产生,但每一个作品总是要发表并以公众知悉为目的,且还有自愿登记、软件登录等制度为补充。任何善意或恶意、有意或无意的侵权都可以通过公开的渠道获悉侵权的对照物。但是,商业秘密则完全不同。对方不知道有什么,也不能让对方知道有什么;不能限制对方有什么,对方也不能限制他人有什么;暗器不是唯一的,也不是专有的。这种“暗器”作为一种信息,不仅必须是保密的,而且也可以是“不对称”的。杀人于无形,不仅事先不通知,事后也可能不露痕迹,这才是“暗器”的厉害,这才是商业秘密的价值。

    商业秘密这种暗器式的知识产权,还有一个显著特点,即自我管理和自我保护。当然,作为知识产权中的一种,法律也要保护,法律保护的前提之一就是权利人采取了自我保护。但在保护方式上又与其他知识产权有很大区别。法律对其他知识产权的保护一般是事先明示的,例如专利,从某种意义上讲就是以公开技术为代价换取法律赋予垄断的保护。而对于商业秘密,则往往是事后的,因为事先公权力也不知道经营者的商业秘密是什么。规则允许经营者在竞争中使用暗器,但裁判却不知道你使用的是何种暗器。只有暗器被对手窃取,裁判才出手制止并制裁,当然,暗器使用方法被公开了,也就不是暗器了,最厉害的暗器就是独门暗器,公众都知道了,也就不独门了。竞争对手合法掌握了这种暗器,双方使用同样的暗器,规则允许,裁判不管。一旦临战时,突然发现对手也使出了同样的暗器,不禁斟酌:咦!他怎么也有与我一样的独门暗器。一查明白了,原来自己没有藏好被对手偷窃去了,或被己方人员泄露了,这是规则决不允许的,要向裁判申诉,请求制止并处罚对手。这时候,裁判就要调查这是否为你的独门暗器,你是如何保藏你的独门暗器的。另外,暗器是有价值的,是智力劳动创造出来的,搏斗时就地抓起一把沙子袭击对手,沙子就不算是暗器了。

    既然有暗器并将在临战时使用暗器,就涉及到暗器安放在哪里的问题。除商业秘密外的其他知识产权,大多或置于明处威吓对手,或贴在脸上炫耀自己。唯商业秘密特殊,或藏于发中、或置于衣内,或设于鞋尖,不一等等,唯恐对手事先发觉或知晓。自身不便携藏,或非临战状态,还可以请他人代为保管。这就是本文重点要讨论的商业秘密自愿存证制度。

    笔者曾长期从事以商业秘密保护为主的知识产权政策研制或法律实务等工作,并在近期承担国家商业秘密保护行政执法战略课题的研究时,一直为制度创新的要求所困。当从有关知识产权证据取得并确认的公证制度和金融行业的银行保险箱制度联想产生建立商业秘密自愿存证时,把自己吓了一跳,这怎么可能?在小范围讨论时提出这一创意,也遭到了朋友们的质疑。笔者不死心,仍希望探索并完善,直至在网上找到了两个信息,才增添了本人的自信,原来别人早就提出来了,早就干起来了,这不是原始创新。

    这两个信息,一是先参阅一涉外知识产权案件的司法判决书时,发现其中有这样一个证据中记载:原被告双方曾签订《和解协议》并约定,在两年内如无其他重大合同争议,双方可以协商同意一方停止继续将某技术资料交由第三方托管。在某个时间段以后,另一方可以在任何时候自由决定检查对方已经存入托管账户的信息,……。之后,笔者在网上又查到美国就有一家知识产权托管代理公司,其服务业务之一就是商业秘密托管保护。

第二个信息是后发现国内某协会于2004年曾对其会员单位发布的商业秘密保存与出证管理办法。称其作为一是为其会员单位在专利申请前争取一个回旋时间:二是用在于一旦其会员单位的商业秘密受到侵害时,在解决纠纷或法律诉讼过程中,以此举证,说明其归属,从而维护会员的正当合法权益。

    这一商业秘密自愿存证制度应当不同于国内某些知识产权管理机关推行的知识产权托管制度。后者的知识产权托管是指受企业的全权委托提供知识产权专业服务的工作,其业务包括:对知识产权战略与发展进行研究,提供专业方案;协助实施知识产权战略,逐步实现知识产权资本运营;协助企业开发自主知识产权,培训企业人员;对知识产权注册的各项事宜提供建议及注册,协助完成日常法律事务;完善、监督、落实知识产权的各项管理制度;监测及侵权预警,调整创新方向和内容,对侵权及时进行调查、取证,有效保护企业知识产权;帮助企业实施品牌战略,培育,协助企业实现名牌的经济价值等等。还有一种说法是,知识产权托管即指知识产权所有者将拥有的知识产权委托给一个专门的机构或系统(被政府授予一定行政权限的社会服务机构——知识产权托管中心)进行保护、管理、经营和操作(或法律和行政操控的一种服务方式和管理手段)。从宣介材料中,可以看出这种托管是营运性的托管,属委托代理的范畴。同时,也没有专门针对商业秘密保密性这一突出特点的专门托管。

    商业秘密自愿存证制度也不是行政部门的备案审查,不是事先对其权利的确认。这一点好理解。再回到笔者的商业秘密暗器说。当裁判接受一方窃取其暗器的投诉时,首先就要查证原告有没有暗器,属何种暗器,采取了何种手段保护暗器等;次之要将双方的暗器进行对比,是否相同或相似;再次,要确认一方采取何种手段或何种方式方法窃取了对手的暗器,由此做出裁判。在第一个查证阶段,控方当然可以自己亮出自己的暗器予以证明,但又要证明自己是何时发明的这种暗器,何时开始使用这种暗器,说明自己不是看见了被控方的暗器才开始有了暗器,等等。如果一个经裁判认可的独立第三人此时出面证明,控方的暗器已事先交由本人保藏,双方争议的暗器就是此种暗器,请裁判大人查证。这一证明岂不对控方有利,为裁判佐证乎?反之亦然,被控方也可以申辩,我所使用的暗器备份已提交独立第三人,请其出示可证明与控方的暗器不同。再者说,存证此暗器本身也是证明控方采取了保护措施的证据之一。

    至于存证此暗器的独立第三人为何人,如何存证,裁判自会选择,市场自会规范,公众自会认可。下回再说吧。

   特别说明:本文所称暗器与商业秘密系同义词;所称裁判与行政执法之工商及司法之公检法系同义词。
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