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中国商业秘密保护的法制历史及保护现状-2013.3
                 在第二次中美清洁能源知识产权研讨会上的演讲
                     2013年2月27日 美国斯坦福大学法学院
                       北京华意律师事务所 王汉坡律师  

一、商业秘密保护战略的战略意义
商业秘密保护无论在竞争法中还是知识产权法中都是一个永恒的话题,无论中外,也无论古今,更无论法律完善与否,只要人类有着创新的思想,有着竞争的驱动,也就必然存在着其反面的阻碍因素,诸如不劳而获、巧取豪夺等等。我们也许不可能杜绝这一现象,但我们应当并完全可以遏制,最大限度地遏制这一现象的蔓延及其对健康经济机体的重度侵蚀。遏制的唯一有效工具就是法律。

中国商业秘密保护法制的发展,1993年《反不正当竞争法》是一个里程碑。此前的商业秘密法律保护,无论在概念上还是认定标准以及处罚程度上均较比混乱。诸如在概念上技术诀窍、专有技术、非专利技术的混用等等。《反法》发布后,开始了全面的统一。《反法》不仅确立了以工商行政管理部门为核心的行政保护体现,同时也奠定了民事保护和刑事保护的法制基础。近二十年来,无论国际上从中美知识产权谈判到加入WTO签署TRIPS多么激烈,也无论国内各项知识产权法律七、八年来一次的大修大改,唯《反法》岿然不动。事实说明了中国的《反法》是既符合国际惯例也符合中国实际的“良法”。

我们丝毫不回避当前在某些领域或某个地区或某个时期存在商业秘密严重违法侵权的实际,就象任何国家也不敢扬言制定了《刑法》就杜绝了刑事案件一样。某些人片面地指责中国经济发展是侵犯的他们的知识产权,事实上,侵犯商业秘密受害最严重的是中国的经济实体和中国市场。早有景泰蓝、宣纸等传统工艺,现有“力拓案”所涉经营信息,哪一个严重侵犯商业秘密的案件不是触目惊心。

今天的中国已成为了世界第2大经济实体,成为了世界瞩目的焦点。这一成就是在国际经济舞台上公平竞争的必然结果,是中国法制有效运作的必然结果,也是中国执法人员严格执法维持市场健康秩序的必然结果。世人都在争议所谓的“中国模式”,我国的商业秘密保护法制如果说也有“模式”的话,这个模式就是:规范接轨、主动出击、行政前卫、司法断后、综合治理、全程联动、查案引领、战略推进。

二、中国商业秘密保护的法制历史
商业秘密是一种市场竞争的法宝,是一种重要的无形资产,也是一种特殊的知识产权。商业秘密保护可以说历史悠久,应当是智力劳动成果和市场竞争的最早的保护形式。但在我国,从法律上给予保护,还是改革开放以后。基本时间顺序如下:
    1.1980年的《中华人民共和国中外合资经营企业所得税实施细则》第一次明确规定专有技术可以作价投资。八十年代,技术引进合同管理条例及其实施细则对专有技术的概念作了界定。当时的背景,一是引进外资的需要,二是中国没有专利法。
    2.1986年《民法通则》第五章第三节“知识产权”中的“其他科技成果权”。当时规定的知识产权是:著作权、专利权、商标权、发现权、发明权和其他科技成果权。
    3.技术合同法规定了“非专利技术”。1987年实施了《中华人民共和国技术合同法》及以后的实施细则规定,非专利技术没有定义,只规定了范围,即“未申请专利的技术成果、未授予专利权的技术成果和专利法规定不授予专利权的技术成果”。后来其有关内容并入1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》,改称为“技术秘密”。
    4.1991年《中华人民共和国民事诉讼法》首次作为法律用语使用了“商业秘密”一词,《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第154条,商业秘密“主要是指技术秘密、商业情报及信息等,如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿意公开的工商业秘密。
    5.1992年《中美知识产权谅解备忘录》第4条规定:“1、为确保根据《保护工业产权巴黎公约》第10条之2的规定有效地防止不正当竞争,中国政府将制止他人未经商业秘密所有人同意以违反诚实商业惯例的方式披露、获得或使用其商业秘密,包括第三人在知道或理应知道其获得这种信息的过程中有此种行为的情况下获得、使用或披露商业秘密。只要符合保护条件,商业秘密的保护应继续下去。中国政府的主管部门将于1993年7月1日前向立法机关提交提供本规定保护水平的议案,并将尽最大努力于1994年1月1日前使该议案通过并实施。” 正是对该备忘录的回应,1993年9月颁行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条才较为全面地规定了商业秘密保护制度。
    6.1993实行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定:对商业秘密的概念、侵权行为的类型作了明确的规定,是我国目前保护商业秘密的最直接最重要的法律。这也是我国商业秘密保护的里程碑。重点要说明的是,以《反法》的商业秘密保护为主线,又出现了若干重要的支线。这些支线主要是横向的,一是劳动法支线,二是科技支线,三是国家秘密保护支线,四是公司法支线。主要表现在后述的法律法规中。
    7.1994年的中华人民共和国劳动法及2007年的劳动合同法。
    8. 1993年7月《科技进步法》(2007年12月29日修订)
    9.1996年5月《促进科技成果转化法》(第34条)
    10. 1988年9月《保守国家秘密法》(2010年4月29日修订)以及科技保密条例
    11.《中华人民共和国商业银行法》(1995年5月)第84条规定:商业银行工作人员泄露在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密的,应当给予法律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。《中华人民共和国公司法》(2005年10月27日修订)第149条规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为:……(七)擅自披露公司秘密;(八)违反对公司忠诚义务的其他行为。”等等。
    12.1999年修订的《中华人民共和国刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪。这是我国商业秘密法律保护在纵向发展的重要标志。
    13.大量的地方法规、部门规章和司法解释:
        --1990年人事部下发了《全民所有制事业单位专业技术人员和管理人员辞职暂行规定》;
        --1992年12月最高法、最高检《关于办理盗窃案件具体法律的若干问题》规定:盗窃公私财物,既指有形财产,也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物。
        --1995年最高院发布了《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》;
        --1995年国家工商行政管理局发布了《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》对商业秘密的概念、侵权行为的类型、侵权责任和救济程序等方面做了进一步的解释;
       --1995年深圳市人大常委会通过了《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》;
      --1996年人事部下发了《人才市场管理暂行规定》;
      --1996年劳动部发布了《关于企业职工流动若干问题的通知》;
      --1997年国家科委下发了《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》;
      --1997年珠海市人大常务委员会通过了《珠海市企业技术秘密保护条例》;
      --1999年广东省人大常务委员会颁布了《广东省技术秘密保护条例》;
      --2000年宁波市人大常委会通过了《宁波市企业技术秘密保护条例》;
      --2002年上海实施《上海市劳动合同条例》,其中也涉及到了竞业限制合同条款。
      --2000年浙江省人大常委会通过了《浙江省技术秘密保护条例》;2005年浙江省政府又通过了《浙江省技术秘密保护办法》;
      --1999年江苏省政府知识产权办公会议办公室、江苏省科学技术委员会发布了《江苏省企业商业秘密保密协议(参考文本)》、《江苏省企业员工竞业限制合同(参考文本)》等。
     --2006年12月最高人民法院发布《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》。最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》也规定:妥善处理保护商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制和人才合理流动的关系,维护劳动者正当就业、创业的合法权益。高度重视反垄断法的执行,依法审理好各类垄断纠纷案件,遏制垄断行为,维护公平竞争,为企业提供自由宽松的创业和发展环境。
最新的是国资委发布《中央企业商业秘密保护暂行规定》。很全面。但也有些问题。有以前起草《商业秘密保护法》的影子。

三、商业秘密是市场竞争的“暗器”
俗话说,明枪易躲,暗箭难防。每当高手对峙,旗鼓相当,相持不下时,冷不防掏出暗器掷向对方,致敌于死地的一方将取得胜利;每当强弱分明,一方将败时使出暗器,也能由弱到强,反败为胜。这样的情形几乎在每一本武侠小说中都能看到。同样,在日渐激烈的市场竞争中,商业秘密就是知识产权创新竞争中的“暗器”。在市场竞争的武器库中,专利、商标、版权、计算机软件、植物新品种、集成电路布图设计、……,就是知识产权保护家族的“十八般兵器”,而商业秘密就是一种最有效的暗器。

商业秘密历史悠久。可以说,正是由于需求的增加,市场的扩大,竞争的加剧,商业秘密保护的难度加大,人们才开始寻求公权力——国家法律的保护,于是乎才有了现代意义上的知识产权法制。时至今日,在WIPO、TRIPS等多方面知识产权国际公约的规范下,在我国知识产权诸多法律法规不断制定修改和不懈执法实施的推动下,我国从政府机构、社会团体、企业法人到每个公民个人,或多或少的都知道了知识产权的概念,知道了自己的知识产权要保护,知道了侵犯别人的知识产权会产生法律风险和法律后果,但如何具体操作(保护和运用等),却不是人人都能做的。有了兵器是一回事,如何使用和操作兵器却是另一回事。

知识产权的十八般兵器中,除商业秘密外,几乎其他的知识产权都是明示的。专利、商标和植物新品种等是审查授权制,版权虽然是自动产生,但每一个作品总是要发表并以公众知悉为目的,且还有自愿登记、软件登录等制度为补充。任何善意或恶意、有意或无意的侵权都可以通过公开的渠道获悉侵权的对照物。但是,商业秘密则完全不同。对方不知道有什么,也不能让对方知道有什么;不能限制对方有什么,对方也不能限制他人有什么;暗器不是唯一的,也不是专有的。这种“暗器”作为一种信息,不仅必须是保密的,而且也可以是“不对称”的。杀人于无形,不仅事先不通知,事后也可能不露痕迹,这才是“暗器”的厉害,这才是商业秘密的价值。

商业秘密这种暗器式的知识产权,还有一个显著特点,即自我管理和自我保护。当然,作为知识产权中的一种,法律也要保护,法律保护的前提之一就是权利人采取了自我保护。但在保护方式上又与其他知识产权有很大区别。法律对其他知识产权的保护一般是事先明示的,例如专利,从某种意义上讲就是以公开技术为代价换取法律赋予垄断的保护。而对于商业秘密,则往往是事后的,因为事先公权力也不知道经营者的商业秘密是什么。规则允许经营者在竞争中使用暗器,但裁判却不知道你使用的是何种暗器。只有暗器被对手窃取,裁判才出手制止并制裁,当然,暗器使用方法被公开了,也就不是暗器了,最厉害的暗器就是独门暗器,公众都知道了,也就不独门了。竞争对手合法掌握了这种暗器,双方使用同样的暗器,规则允许,裁判不管。一旦临战时,突然发现对手也使出了同样的暗器,不禁斟酌:咦!他怎么也有与我一样的独门暗器。一查明白了,原来自己没有藏好被对手偷窃去了,或被己方人员泄露了,这是规则决不允许的,要向裁判申诉,请求制止并处罚对手。这时候,裁判就要调查这是否为你的独门暗器,你是如何保藏你的独门暗器的。另外,暗器是有价值的,是智力劳动创造出来的,搏斗时就地抓起一把沙子袭击对手,沙子就不算是暗器了。

四、商业秘密保护执法仍需加强
商业秘密的法律概念是不为公众所知悉、能为权利人代来经济利益并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。概念虽简单,但范围却很宽泛,认定难度大,保护难度也大。本律师在实践中对商业秘密保护特性有如下体会:

1.存在的不稳定性。专利有其权利要求书严格确定其范围,版权有作品明示其存在,商标有法定注册的要求,这里面都要严格十分严格的时间概念。而商业秘密信息产生的时间概念比较模糊(仅与公开信息对比时有意义)。商业秘密除权利人自我使用中的严格保密外,一般存在于商业秘密转让的合同关系和涉密人员流动的劳动关系中。不为公众所知悉是其存在的基本要求,但在处理特定关系时,如交易、司法等,又必须让特定人员知悉,证明其存在。这种存在是事后(如发生了诉讼)才予以证明的。用“见光死”这一俗语表述商业秘密的存在特性也许最贴切不过了。

2.权利的非排他性。法律上的所有权具有排他性,一个主体合法享有了(包括共有),其他主体就不得享有,专利即是如此。但商业秘密不同,在不为公众所知悉且双方都保密的情况下,都可以拥有各自的商业秘密,即使这两个商业秘密在内容上完全相同,即使一个商业秘密来自于对另一个商业秘密的合法的反向工程,即使一个商业秘密在产生的时间上远远早于另一个商业秘密,一个存在不得限制另一个的存在。

3.表现形式的多样性。商业秘密的法定表现形式为信息,包括经营方面和技术方面的信息,这个范围是非常宽泛的,种类列举不一,在某些特定情况下,看似失效的信息也可能就有符合商业秘密构成要件的经济价值,在符合其他条件的情况下,也可能构成完整的商业秘密。在《中央企业商业秘密保护暂行规定》就规定企业商业秘密的保护范围,主要包括:战略规划、管理方法、商业模式、改制上市、并购重组、产权交易、财务信息、投融资决策、产购销策略、资源储备、客户信息、招投标事项等经营信息;设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、技术诀窍等技术信息。这一列举突出表现了经营信息的广泛。同时,商业秘密也必须是特定的。一项技术往往大部分内容已公开(或被专利),唯其中一两节点为保密的,这个节点就是商业秘密的秘密点,是它的法律价值所在。笼而统之的商业秘密往往为公众所知悉的集结所破解。

4.保护手段的自我有效性。商业秘密法律存在的另一个基本条件,就是权利人采取了保密措施。在我国的实践中,许多保密措施往往流于形式,或针对性不强。司法机关也往往仅认定权利人有保护措施,而忽略措施的有效性审查。对商业秘密的法律保护是以权利人的自我保护为前提的,如果商业秘密权利人无保护措施或保护措施不具有效性,加之法律保护过于宽泛,还要专利制度干什么?
  谢谢!

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