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| 最新立法动态及述评-06-11-02(7月至10月) |
一、法律、法规及动态
1、《中华人民共和国企业破产法》出台
《中华人民共和国企业破产法》已于2006年8月27日中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过，自2007年6月1日起施行，其主要内容为：
（1）调整对象是全体企业法人：《破产法》将所有的企业法人纳入了统一的调整范围。企业法人是指依照法律规定具有法定资金数额、名称、机构、住所等条件，经核准登记机关核准取得法人资格、依法独立承担责任的社会经济组织。我国的企业法人包括全民所有制企业、集体所有制企业、有限责任公司、股份有限责任公司以及在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业。
（2）明确破产、重整标准：《破产法》明确规定企业破产的条件是不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，需要两者条件同时满足。企业重整的标准是企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的。
（3）首次引入破产管理人制度：《破产法》规定了管理人的职责、管理人的任职资格和组成以及管理人的指定。破产财产的管理是一项复杂的工作，需要有专业的人员进行管理，为了减轻法院在裁判过程中人力及财力的压力，使得破产程序能够依法顺利进行，制定管理人制度使得破产财产的管理得到有利的保障。
（4）职工工资不再无条件优先受偿：《破产法》相关法条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利；而企业职工的工资等只能在没有设定担保的财产范围内优先受偿。对于在《破产法》实施前所欠的职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用等，依照《破产法》第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，可以从设定担保的财产中优先受偿。在破产企业拖欠职工工资及其他福利的清偿顺序问题上，如何找到职工合法权益与市场交易安全的平衡点，是企业破产法立法进程中的最大障碍。目前拖欠职工工资的情形还相当普遍，最终全国人大常委会以“老人老办法，新人新办法”的变通方式，找到了折衷方案。 在专家和立法者看来，企业破产法的主要作用，是通过保障债权人和债务人合法权益，维护市场经济秩序；而职工权益的保护更多应通过健全社会保障体制来完成。因此，《破产法》中对于受偿顺序的问题更在于保护债权人的合法利益。
（5）取消国有企业的政策性破产照顾：由于《破产法》适用于所有企业法人，对于曾经给予国有企业政策性破产的待遇也将全面结束。今后，所有的企业法人在面临退出市场的情况下，都同样需要按照《破产法》的相关规定进行。
（6）关于失职领导的破产责任：新的《破产法》规定，企业的董事、监事等经营管理人员因为失职而致使企业破产的，将被追究法律责任。 《破产法》第六条明确规定“依法追究破产企业经营管理人员的法律责任”。第一百二十五条也规定：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。” 此外，有前款规定情形的人员，自破产程序终结之日起3年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。
（7）金融机构破产的相关规定：《破产法》规定：商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定的情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重组或者破产清算的申请。
点评：新的《破产法》对于企业来说具有重大的现实意义，其对规范企业有序退出市场起到了重要作用。
二、行政规章、规范性文件及动态
1、《上市公司收购管理办法》作出重大修改
新修订的《上市公司收购管理办法》于2006年9月1日正式实施，主要内容为：
（1）规范收购主体的资格：《管理办法》第六条用列举的方式明确了不能收购上市公司主体的条件：A收购人负有数额较大债务，到期未清偿，且处于持续状态；B收购人最近三年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为；C收购人最近三年有严重的证券市场失信行为；D收购人为自然人的，存在《公司法》第一百四十七条规定情形；E法律、行政法规规定以及中国证监会认定的不得收购上市公司的其他情形。对上市公司收购主体资格的限制，有利于减少虚假收购的主观可能性，有利于真正的收购重组。
（2）加强权益披露：《管理办法》通过强制性信息公开披露、程序公平、规范权益披露的具体内容等多方面的信息披露手段，最大化地公告影响证券市场的信息，以达到维护市场公平，切实保护中小股东的合法权益的目的。
（3）要约收购制度的变化：《管理办法》第二十三条：投资者自愿选择以要约方式收购上市公司股份的，可以向被收购公司所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约（简称全面要约），也可以向被收购公司所有股东发出收购其所持有的部分股份的要约（简称部分要约）。将原来旧的《管理办法》规定的强制性全面要约收购方式调整为由收购人选择的要约收购方式，通过这样的立法安排，赋予了收购人更多的自主空间，降低了收购成本，充分体现了鼓励上市公司收购的价值取向和立法精神，符合我国证券市场发展的需求。要约收购一直是上市公司收购的主要方式，这次《管理办法》用大量的篇幅规定要约收购，体现了立法指导思想在于引导上市公司进行要约收购，符合股权分置后的证券市场发展的需要。
（4）协议收购：以往由于国有股、法人股等非流通股在我国上市公司股权结构中占主导，尽管一些公司协议转让股份的比例在30％以上，但基本上都获准全面豁免要约收购义务，由此导致协议收购的成本大大降低。在进行了股权分置改革后，要约收购方式将逐渐代替协议收购方式成为主要方式，与国际接轨，但协议收购方式仍是重要的收购方式。
（5）首次明确了我国上市公司收购中的管理层收购问题：管理层收购需要符合严格条件：如上市公司具备健全且运行良好的组织机构以及有限的内部控制制度；公司董事会成员中独立董事的比例应当达到或者超过1/2；公司应当聘请具有证券、期货从业资格的资产评估机构提供公司资产的评估报告；管理层收购还应当经过董事会非关联董事作出决议，且取得2/3以上独立董事同意后，提交公司股东大会审议，经出席股东大会的非关联股东所持表决权过半数通过等。
（6）明确公开征集行为：按照《管理办法》的规定，在上市公司收购活动中，主要有三种公开征集行为，一是公开征集投票代理权，公开征集投票代理权所出现的共同提案、共同推荐董事、全权委托行使表决权等情形不构成一致行动行为。 二是征求购买股份，收购人在连续30日内，以通过证券交易所的集中竞价交易以外的方式，向同一被收购公司的25名以上股东征求购买股份，且所征求购买股份的总和达到被收购公司已发行股份的5％以上的，应当按照要约收购的相关规定执行。 三是征集受让人，经中国证监会和证券交易所同意，上市公司股东通过公开征集方式确定受让人的，应当委托具有经纪业务资格的证券公司代为办理。
（7）财务顾问制度：《管理办法》明确了收购人财务顾问制度，规定的主要内容是：A、收购人应当聘请财务顾问对收购的相关内容作尽职调查，出具财务顾问报告，对相应的事项进行说明和分析，并发表明确意见；B、独立财务顾问制度，由被收购的上市公司董事会或者独立董事聘请的财务顾问，应当对收购人的各个相关方面出具独立财务报告，对本次收购的公正性和合法性发表专业意见。
（8）转变监管方式：《管理办法》将对上市公司收购的完全事前审批监管转变为事前审查与事后监管相结合的方式，加大了持续监管的力度。上市公司收购行为是一个持续一定时间的行为，对其的监管不仅仅只是在事前审批进行相应的监管，而且应当对其过程也进行监管，以达到监管的效果和目的，不让监管流于形式。
2、六部委联合修订《关于外国投资者并购境内企业的规定》
新修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》于2006年9月8日正式施行，主要内容为：
（1）调整范围：《规定》明确指出外国投资者并购境内企业是指如下两种模式三种情形：一是股权并购，即外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；二是资产并购，有两种情形：其一为外国投资者设立外商投资企业，通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产；其二为外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。《规定》区分确定股权并购和资产并购两种并购方式。
（2）对外资并购的限制：《规定》在符合产业政策、上市公司并购、特殊行业、重点企业等方面对外资并购进行相关的规定，对外资并购作出了严格的限制，不仅需要遵守该《规定》，还应遵守其他的特殊规定。对于涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，一律由商务部审批，取消地方的审批权限；如果当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。
（3）并购程序进一步完善：《规定》用了六章六十一条的篇幅对并购涉及到的法律程序进行了明确规定，主要包括外国投资者并购境内企业的基本制度、审批与登记程序、跨境换股规定、反垄断审查等内容。程序规定明确使得并购的操作更规范化，便于实践操作。
（4）股权并购的方式：《规定》指出股权并购的方式有四种：A境外公司的股东以其持有的境外公司股权作为支付手段购买境内公司股东股权的模式；B境外公司的股东以其持有的境外公司股权作为支付手段认购境内公司增发股份模式；C境外公司以其增发的股份作为支付手段，购买境内公司股东的股权模式；D境外公司以其增发的股份作为支付手段，认购境内公司增发股份模式。《规定》用了相当大的篇幅规定了“外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司”的条件和申报程序，允许境外公司的股东以其持有的境外公司的股权或者增发股份作为支付手段，购买境内公司股东的股权或境内公司增发的股份。换股并购在国际企业并购中非常常见，在国内通过离岸公司的方式进行操作也很多，但在我国国内的法规中这一直是空白，没有明确的规定。此次《规定》将这些内容确定下来，符合我国市场经济需求，填充了法律空白，使得这方面的活动得到了有效的管理和规范。
（5）尽职调查制度，强化中介机构作用：《规定》明确规定了并购顾问尽职调查制度，规定外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问（简称“并购顾问”）。并购顾问的条件以及职责在该《规定》中都非常明确。独立第三方的尽职调查将直接关系到并购双方的利益，中介机构的职责和作用得到了强化；但是对中介机构尽职调查的监管也需要进一步的明确。
3、证监会发布《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》
《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》自2006年9月1日实施，其主要内容是：
（1）调整对象：《办法》的调整对象是经过中国证监会批准投资于中国证券市场，并取得国家外汇管理局额度批准的中国境外基金管理机构、保险公司、证券公司以及其他资产管理机构。该规定明确了调整对象主要包括为境外的基金管理机构、保险公司、证券公司和其他资金管理机构。
（2） QFII的资格条件：《办法》规定的QFII的资格主要分为以下几个方面：一是财务和资信；二是机构从业人员；三是机构的治理结构、经营行为；四是与中国证监会有合作关系；五是证监会的其他条件。《办法》明确了要成为中国证券市场合格QFII的具体条件，为境外申请人提供了明确要求，为境外投资者申请为合格的QFII增强了透明度，提供了准入的途径。
（3）运作模式：在证券法修订之前，QFII不能直接开立证券账户，只能以“证券公司—托管银行—QFII”三联名形式开户。《暂行办法》规定一个QFII只能开立一个资金账户对应沪、深市场各一个证券账户，使QFII在额度管理、资金汇出汇入、投资管理、收益核算、资金清算等方面产生了一系列问题。一是证券公司、托管银行的变动会极大地影响QFII的操作；二是QFII的自有资产与客户资产没有分账管理，不符合境内外法律和监管部门的要求；三是不能满足机构性质为基金管理公司的QFII设立多只公募基金的需要；四是不能满足养老、保险类大机构分账管理资产的要求；五是实际投资者隐藏在QFII总账户背后，不利于实施有效监管。
修订后的证券法为QFII开立多个账户提供了法律依据。《办法》明确规定：合格投资者应当以自身名义申请开立证券账户；为客户提供资产管理服务的，应当开立名义持有人账户；合格投资者为其管理的公募基金、保险资金、养老基金、慈善基金、捐赠基金、政府投资资金等长期资金申请开立证券账户时，账户名称可以设置为“合格投资者+基金（或保险资金等）”，账户资产属“基金（保险资金等）”所有，独立于合格投资者和托管人。
（4）完善监管制度：《办法》主要在三方面进一步完善了监管规则：一是要求QFII为背后投资人开立名义持有人账户,并按季度向监管机构报告其名下的实际投资者资产配置、证券投资明细等情况。二是在QFII持股比例方面，规定了单一和所有QFII的持股上限。三是严格了信息披露方面的要求。《办法》进一步明确了QFII的信息披露义务和投资比例限制，规定QFII应将名义持有人账户内权益拥有人的投资情况报告给证监会、证券交易所和中国证券登记结算公司；而在原有的单一账户制度下，监管部门监管的对象只限于QFII自身情况,对银行、券商类的QFII背后的投资者的投资行为则很难监管到位。因此，《办法》允许QFII开立多个独立账户后，QFII实际运作情况将变得更加透明，从而更有利于加强监管。
4、《零售商促销行为管理办法》出台
2006年9月12日商务部、发展改革委、公安部、税务总局、工商局联合公布了《零售商促销行为管理办法》，主要内容是：
（1）明确零售商在促销中应遵循的原则，维护消费者的知情权。《办法》详细规定了零售商在促销中应遵循的原则：（一）合法、公平、诚实信用；（二）促销内容应当真实、合法、清晰、易懂，不得使用含糊、易引起误解的语言、文字、图片或影像，不得以保留最终解释权为由，损害消费者的合法权益；（三）规定了需要明示的具体事项：促销原因、促销方式、促销规则、促销期限、促销商品的范围积极相关限制性条件等；（四）对例外情形的明示提出具体要求：对不参加促销活动的柜台或商品，应当明示，并不得宣称全场促销，明示例外商品、含有限制性条件、附加条件的促销规则时，其文字、图片应当醒目明确；（五）对明示事项的变更进行了严格限定。规定零售商开展促销活动后在明示期限内不得变更促销内容，因不可抗力而导致的变更除外。
（2）加强对促销商品价格的规范。《办法》对促销商品价格的规范是加强了政府的监管作用，主要在以下方面：1、零售商开展促销活动应当明码标价，价签价目齐全、标价内容真实明确、字迹清晰、货签对位、标识醒目。2、不得在标价之外加价出售商品，不得收取任何未予明示的费用，不得利用虚构原价打折或者使人误解的标价形式或价格手段欺骗、诱导消费者购买商品。3、零售商开展促销活动应当建立健全内部价格管理档案，如实、准确、完整记录促销活动前、促销活动中的价格资料，妥善保存并依法接受监督检查。
（3）加强促销活动的监管力度。针对一些较大型的促销活动，《办法》规定了具备一定条件的促销需要向有关的主管部门进行备案，加强了对促销的监督管理，有利于活动的健康有序开展。《办法》规定：单店营业面积在3000平方米以上的零售商，以新店开业、节庆、店庆等名义开展促销活动，应当在促销活动结束后十五日内，将其明示的促销内容，向经营场所所在地的县级以上（含县级）商务主管部门备案。
点评：《零售商促销行为管理办法》的实施将有利于促销活动的规范化，统一化，加强对促销活动的监管，更好地维护消费者的合法权益。
5、政府规范外资炒房，出台《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》
《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》的主要内容是：
（1）提高了外商投资房地产市场的准入门槛。根据《意见》的规定，境外机构和个人在境内投资购买非自用房地产，应申请设立外商投资企业并经过相关部门批准办理登记，其设立房地产企业的条件是：投资总额超过1000万美元（含1000万美元）的，注册资本不得低于投资总额的50％。投资总额低于1000万美元的，注册资金仍按现行规定执行。
（2）明确了外商投资房地产需要按照商业存在原则设立外商投资房地产企业。根据《意见》规定，设立外商投资房地产企业的流程是：首先由商务部和工商行政管理机关依法批准设立和办理登记注册手续，颁发一年期的《外商投资企业批准证书》和《营业执照》；其次，付清土地使用权出让金后，到土地管理部门申办《国有土地使用证》；第三，到商务主管部门换发正式的《外商投资企业批准证书》，再到工商行政管理机关换发与《外商投资企业批准证书》经营期限一致的《营业执照》；最后，办理税务登记。
（3）严格限制境外机构和个人购买自用、自住商品房。《意见》明确指出境外机构和个人购买自用、自住商品房的情形：一是境外机构在境内设立的分支、代表机构（经批准从事经营房地产业的企业除外）可以购买符合实际需要的自用、自住商品房；二是在境内工作、学习时间超过一年的境外个人可以购买符合实际需要的自用、自住商品房；三是港澳台地区居民和华侨因生活需要，可在境内限购一定面积的自住商品房。
点评：提高外商投资房地产市场的准入门槛，有利于遏制我国外资炒房，稳定房价，对房地产市场健康发展有利。房产是居民生活的头等大事，我国人口众多，人均土地资源稀缺，人地矛盾突出，因此，从长远来说，严格限制境外机构和个人购买自用、自住商品房对解决人地矛盾问题是非常有必要的。
6、国家外汇局、建设部制定《关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》
国家外汇局、建设部制定了《关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》，其主要内容为：
（1）规范了境外购房主体购买境内商品房的外汇管理：境外主体办理购房结汇时，应提交房地产主管部门出具的商品房预售合同登记备案文件等相关材料，结汇资金由外汇指定银行进行真实性审核确认后，直接划入房地产开发企业的人民币账户，所购房产转让取得的人民币资金须经审核后方可购汇汇出。
（2）对外商投资房地产企业市场准入、开发经营等所涉及的外汇管理问题进行了明确规定：凡外商投资房地产公司未全部缴付注册资本金、未取得《国有土地使用证》或开发项目资本金未达到项目投资总额35%的，不得借用外债；境外主体并购或收购境内房地产企业未能以自有资金一次性支付全部转让款的，不予办理转股收汇外资外汇登记；外国投资者专用外汇账户内的资金不得用于房地产开发和经营。
（3）加强对境内商品房交易外汇收支及汇兑的统计监测，要求各外汇指定银行、外汇分局及时汇总上报境外主体购买境内商品房有关外汇收支和汇兑的统计信息，房地产主管部门应严格执行商品房预售合同登记备案制度。要求加强部门间的协作配合，建立健全房地产外资交易信息共享、情况通报机制。
点评：规范境外机构和个人购买境内商品房以及外商投资房地产企业所涉外汇收支和汇兑的管理，严格限制外资投资房地产，有利于加强和改进房地产市场宏观调控，稳定我国房地产市场。
7、政府严格进行土地调控，出台《关于加强土地调控有关问题的通知》
国务院制定的《关于加强土地调控有关问题的通知》的主要内容是：
（1）进一步明确土地管理和耕地保护的责任。地方各级人民政府主要负责人应对本行政区域内耕地保有量和基本农田保护面积、土地利用总体规划和年度计划执行情况负总责。将新增建设用地控制指标（包括占用农用地和未利用地）纳入土地利用年度计划，以实际耕地保有量和新增建设用地面积，作为土地利用年度计划考核、土地管理和耕地保护责任目标考核的依据。
（2）保障被征地农民的长远生计。强调保障被征地农民的生存，被征地农民的社会保障费用，按有关规定纳入征地补偿安置费用，不足部分由当地政府从国有土地有偿使用收入中解决。
（3）规范土地出让收支管理和调整建设用地有关税费。土地出让总价款必须首先按规定足额安排支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费以及补助被征地农民社会保障所需资金的不足。同时，提高新增建设用地土地有偿使用费缴纳标准。
（4）建立工业用地出让最低标准统一公布制度。国家根据土地等级、区域土地利用政策等，统一制订并公布各地工业用地出让最低价标准。工业用地必须采用招标拍卖挂牌方式出让，其出让价格不得低于公布的最低价标准。
点评：加重各级地方政府负责人对土地管理和耕地保护的责任，完善了责任内容，通过建立有效的责任约束机制，使得土地管理和耕地保护地的责任切实落到实处。明确了工业用地的出让方式，只限定招标、拍卖和挂牌三种方式，并且规定了最低价标准。
以上分析均为华意律师事务所律师的单方观点，仅供参考。
北京市华意律师事务所
全体合伙人
编辑 武涛
罗迪
2006 年10月31日
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