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2010年5月20日—21日，国家工商行政管理总局在青岛举办《中欧商业秘密保护法律框架研讨会》，本所律师王汉坡被邀请为中方专家在会上演讲。现将演讲稿发布如下：
关于商业秘密保护战略的若干思考
王汉坡
一、商业秘密保护的战略意义
商业秘密保护无论在竞争法中还是知识产权法中都是一个永恒的话题，无论中外，也无论古今，更无论法律完善与否，只要人类有着创新的思想，有着竞争的驱动，也就必然有其反面的阻碍因素，诸如不劳而获、巧取豪夺等等。我们也许不可能杜绝这一现象，但我们应当并完全可以遏制，最大限度地遏制这一现象的蔓延及其对健康经济机体的重度侵蚀。遏制的唯一有效工具就是法律。
中国商业秘密保护法制的发展，1993年《反不正当竞争法》是一个里程碑。此前的商业秘密法律保护，无论在概念上还是认定标准以及处罚程度上均较比混乱。诸如在概念上技术诀窍、专有技术、非专利技术的混用等等。《反法》发布后，开始了全面的统一。《反法》不仅确立了以工商行政管理部门为核心的行政保护体系，同时也奠定了民事保护和刑事保护的法制基础。近二十年来，无论国际上从中美知识产权谈判到加入WTO签署TRIPS多么激烈，也无论国内各项知识产权法律七、八年来一次的大修大改，唯《反法》岿然不动。事实说明了中国的《反法》是既符合国际惯例也符合中国实际的“良法”。
我们丝毫不回避当前在某些领域或某个地区或某个时期存在商业秘密严重违法侵权的实际，就象任何国家也不敢扬言制定可《刑法》就杜绝了刑事案件一样。某些人片面地指责中国经济发展是侵犯的他们的知识产权，事实上，侵犯商业秘密受害最严重的是中国的经济实体和中国市场。早有景泰蓝、宣纸等传统工艺，现有“力拓案”所涉经营信息，哪一个严重侵犯商业秘密的案件不是触目惊心，或扼腕叹息。
今天的中国已成为了世界第三大经济实体，成为了世界瞩目的焦点。这一成就是在国际经济舞台上公平竞争的必然结果，是中国法制有效运作的必然结果，也是中国五十万工商行政执法人员严格执法维持市场健康秩序的必然结果。世人都在谈议所谓的“中国模式”，我国的商业秘密保护法制如果说也有“模式”的话，这个模式就是：规范接轨、主动出击、行政前卫、司法断后、综合治理、全程联动、查案引领、战略推进。
二、商业秘密是市场竞争的“暗器”
俗话说，明枪易躲，暗箭难防。每当高手对峙，旗鼓相当，相持不下时，冷不防掏出暗器掷向对方，致敌于死地的一方将取得胜利；每当强弱分明，一方将败时使出暗器，也能由弱到强，反败为胜。这样的情形几乎在每一本武侠小说中都能看到。同样，在日渐激烈的市场竞争中，商业秘密就是知识产权创新竞争中的“暗器”。在市场竞争的武器库中，专利、商标、版权、计算机软件、植物新品种、集成电路布图设计、……，就是知识产权保护家族的“十八般兵器”，而商业秘密就是一种最有效的暗器。
商业秘密历史悠久。可以说，正是由于需求的增加，市场的扩大，竞争的加剧，商业秘密保护的难度加大，人们才开始寻求公权力——国家法律的保护，于是乎才有了现代意义上的知识产权法制。时至今日，在WIPO、TRIPS等多方面知识产权国际公约的规范下，在我国知识产权诸多法律法规不断制定修改和不懈执法实施的推动下，我国从政府机构、社会团体、企业法人到每个公民个人，或多或少的都知道了知识产权的概念，知道了自己的知识产权要保护，知道了侵犯别人的知识产权会产生法律风险和法律后果，但如何具体操作（保护和运用等），却不是人人都能做的。有了兵器是一回事，如何使用和操作兵器却是另一回事。
知识产权的十八般兵器中，除商业秘密外，几乎其他的知识产权都是明示的。专利、商标和植物新品种等是审查授权制，版权虽然是自动产生，但每一个作品总是要发表并以公众知悉为目的，且还有自愿登记、软件登录等制度为补充。任何善意或恶意、有意或无意的侵权都可以通过公开的渠道获悉侵权的对照物。但是，商业秘密则完全不同。对方不知道有什么，也不能让对方知道有什么；不能限制对方有什么，对方也不能限制他人有什么；暗器不是唯一的，也不是专有的。这种“暗器”作为一种信息，不仅必须是保密的，而且也可以是“不对称”的。杀人于无形，不仅事先不通知，事后也可能不露痕迹，这才是“暗器”的厉害，这才是商业秘密的价值。
商业秘密这种暗器式的知识产权，还有一个显著特点，即自我管理和自我保护。当然，作为知识产权中的一种，法律也要保护，法律保护的前提之一就是权利人采取了自我保护措施。但在保护方式上又与其他知识产权有很大区别。法律对其他知识产权的保护一般是事先明示的，例如专利，从某种意义上讲就是以公开技术为代价换取法律赋予垄断的保护。而对于商业秘密，则往往是事后的，因为事先公权力也不知道经营者的商业秘密是什么。规则允许经营者在竞争中使用暗器，但裁判却不知道你使用的是何种暗器。只有暗器被对手窃取，裁判才出手制止并制裁，当然，暗器使用方法被公开了，也就不是暗器了，最厉害的暗器就是独门暗器，公众都知道了，也就不独门了。竞争对手合法掌握了这种暗器，双方使用同样的暗器，规则允许，裁判不管。一旦临战时，突然发现对手也使出了同样的暗器，不禁斟酌：咦！他怎么也有与我一样的独门暗器。一查明白了，原来自己没有藏好被对手偷窃去了，或被己方人员泄露了，这是规则决不允许的，要向裁判申诉，请求制止并处罚对手。这时候，裁判就要调查这是否为你的独门暗器，你是如何保藏你的独门暗器的。另外，暗器是有价值的，是智力劳动创造出来的，搏斗时就地抓起一把沙子袭击对手，沙子就不算是暗器了。
三、商业秘密保护执法仍需加强
商业秘密的法律概念是不为公众所知悉、能为权利人代来经济利益并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。概念虽简单，但范围却很宽泛，认定难度大，保护难度也大。本律师在实践中对商业秘密保护特性有如下体会：
1.存在的不稳定性。专利有其权利要求书严格界定其保护范围，版权有作品明示其存在，商标有法定注册的要求，这里面都有十分严格的时间概念。而商业秘密信息产生的时间概念比较模糊（仅与公开信息对比时有意义）。商业秘密除权利人自我使用中的严格保密外，一般存在于商业秘密转让的合同关系和涉密人员流动的劳动关系中。不为公众所知悉是其存在的基本要求，但在处理特定关系时，如交易、司法等，又必须让特定人员知悉，证明其存在。这种存在是事后（如发生了诉讼）才予以证明的。用“见光死”这一俗语表述商业秘密的存在特性也许最贴切不过了。
2.权利的非排他性。法律上的所有权具有排他性，一个主体合法享有了（包括共有），其他主体就不得享有，专利即是如此。但商业秘密不同，在不为公众所知悉且双方都保密的情况下，都可以拥有各自的商业秘密，即使这两个商业秘密在内容上完全相同，即使一个商业秘密来自于对另一个商业秘密的合法的反向工程，即使一个商业秘密在产生的时间上远远早于另一个商业秘密，一个存在不得限制另一个的存在。
3.表现形式的多样性。商业秘密的法定表现形式为信息，包括经营方面和技术方面的信息，这个范围是非常宽泛的，种类列举不一，在某些特定情况下，看似失效的信息也可能就有符合商业秘密构成要件的经济价值，在符合其他条件的情况下，也可能构成完整的商业秘密。最近国资委发布的《中央企业商业秘密保护暂行规定》就规定企业商业秘密的保护范围，主要包括：战略规划、管理方法、商业模式、改制上市、并购重组、产权交易、财务信息、投融资决策、产购销策略、资源储备、客户信息、招投标事项等经营信息；设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、技术诀窍等技术信息。这一列举突出表现了经营信息的广泛。同时，商业秘密也必须是特定的。一项技术往往大部分内容已公开（或被专利），唯其中一两节点为保密的，这个节点就是商业秘密的秘密点，是它的法律价值所在。笼而统之的商业秘密往往为公众所知悉的集结所破解。
4.保护手段的自我有效性。商业秘密法律存在的另一个基本条件，就是权利人采取了保密措施。在我国的实践中，许多保密措施往往流于形式，或针对性不强。司法机关也往往仅认定权利人有保护措施，而忽略措施的有效性审查。对商业秘密的法律保护是以权利人的自我保护为前提的，如果商业秘密权利人无保护措施或保护措施不具有效性，加之法律保护过于宽泛，还要专利制度干什么？
以上思考，请大家批评。谢谢！
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